نتیجه این که نظر ایشان اولاً با نص صریح بند ۳ ماده ۵۹ ق . م ا در تعارض است و با توچه به اینکه مهمترین منبع حقوق جمهوری اسلامی ایران قانون است حکم دادگاه به استناد اصل ۳۶ قانون اساسی باید مستند به قانون باشد ثانیاً این دیدگاه با مصالح اجتماعی و عملکرد حکومت که به استناد قانون اساسی موظف به کارگیری همه امکانات از طریق تربیت بدنی … برای میل به اهداف نظام است همسو نیست .

بدین دلیل که چگونه می توان از یکسو انبوه میلیونی جوانان را در جهت گرایش و پرداختن به ورزش بر طبق مقررات بسیج کرده و انرا مصداقی از معروف دانست مشروعیت آنها را تایید نمودن در عین حال در برابر حوادث ناشی از عملیات ورزشی که با ورزش تفکیک ناپذیر و منطبق با مقررات است مسئول شناخت. به هر حال نظر ایشان به عنوان فقیه عالی مقام معتبر و مورد احترام است. همین سئوال از آیت ا… موسوی اردبیلی و آیت ا… صانعی شده است که فتوای ایشان مبتنی بر قاعده اقدام اذن زیان دیده و قاعده تحذیر صادر و نهایتاً قایل به این هستند که در فرض بالا دیه ندارد و یا با توجه به علم ورزشکارانه امکان وقوع حوادث ورزشی ورزشکار عملاً با شرکت در فعالیت ورزشی صدمه زننده را بری الذمه نموده و این ابراء عملی به منزله ابراء قبولی است.
اما ایت الله مکارم شیرازی در پاسخ به این سئوال که با توچه به مبنای فقهی بند سوم ماده ۵۹ ق . م.ا مسئولیت کیفری و مدنی آن چیست با صراحت و به نحو موجز چنین پاسخ داده اند :
“ چنانچه مخالف موازین شرعی نباشد مسئولیت حقوقی و کیفری ندارد” که به نظر می رسد فتوای ایشان هم به متن بند ۳ ماده مذکور هم با واقعیت های اجتماعی ما و هم با اصل دوم و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منطبق است .
ضمن اینکه در پاسخ به سئوال دیگری ورزشهایی مانند فوتبال و والیبال را از ورزشهای فاقد اشکال شرعی دانسته اند .
گفتار ششم: رویه قضایی
به استثنای آرا وحدت رویه و اصراری متاسفانه دستیابی به آرای دادگاههای عمومی تجدید نظر شعب دیوان عالی و غیره برای عموم بسیار مشکل و چه بسا غیر ممکن است عدم انتشار آرا متضمن توالی فاسدی است اول اینکه اطمینان قاضی از عدم دسترسی جامعه حقوقی به متن این آرا و نهایتاً عدم امکان نقد و بررسی آنها موجب انتفا هر گونه تلاشی برای غنای کیفی و رعایت قانون است که در نتیجه تضییع حقوق اصحاب دعوی را نیز در پی دارد و از طرف دیگر این که جامعه حقوقی و به ویژه نظام قضایی را از استفاده آرای پر محتوا آموزنده و رویه ساز قضاوت فاضل و صدیق محروم می نماید بدیهی است که این امر مانعی بزرگ در راه تکامل رویه قضایی خواهد بود در مورد حوادث ناشی از عملیات ورزشی به رای وحدت رویه و یا اصراری برخورد نکردم ولی بر دادنامه صادره از سوی یکی از شعب دادگاههای عمومی در خصوص مورد بدستم رسید که به شرح ذیل است^[۹۴]:
دادنامه شماره ۱۶۷۸ مورخه : ۲۲/۹/۷۷ صادره از شعب ۱۱۰۲ دادگاه عمومی تهران محتویات پرونده حکایت از حادثه ای در تاریخ ۳۰/۲/۷۶ در حین آموزش فنون رزمی (تکواندو) در مجتمع ورزشی خوش وابسته به شهرداری منطقه ۱۰ تهران و منجر به فوت مرحوم م- ص دارد خانم ش – ه مادر متوفی طی شکایتی علیه مسئولین باشگاه و مربی مربوطه تقاضای تعقیب آنها را نموده است دادگاه جهت روشن شدن صحت و سقم موضوع و علت حادثه و شناسایی سبب نزدیک مبادرت به تحقیقات جامع وسیع و همچنین کسب نظر پزشکی قانونی و کارشناسان فدراسیون تکواندو نمود پزشکی قانونی علت مرگ را شوک ناشی از ضربه وارده به منطقه حساس اعلام کرد آنچه مسلم است در ورزشهای رزمی وارد ساختن ضربات مختلف جزو اصول آن می باشد و دادگاه برای روشن شدن این موضوع که آیا ضربه به صورت صحیح و در چارچوب ضوابط ورزش تکواندو وارد شده یا خیر مبادرت به جلب نظر کارشناسان فدراسیون تکواندو نمود که هیات کارشناسان فدراسیون تکواندو طی گزارش مبسوطی به شماره … عملکرد مربی آقای م –س را متعارف و مطابق مقررات ورزش تکواندو اعلام نموده اند … بنا به مراتب توجهاً به اظهارات شاکیه خانم ش – ح مادر مرحوم م – ص و آقایان م –خ مسئول وقت مجموعه ورزش خوش و م – س مربی ورزش تکواندو و اظهارات تعدادی از هنر آموزان ورزش مذکور که ناظر صحنه بودند و همچنین نظریه کارشناسان فدراسیون تکواندو و پزشکی قانونی دادگاه حادثه مذکور را در چارچوب ضوابط ورزش و تکواندو دانسته و عمل غیر متعارفی را متصور نمی دارد و بنا به حاکمت قاعده برائت الذمه به استناد اصل ۳۷ قانون اساسی ایران حکم به برائت آقای م – س مربی و آقای م – خ مدیر وقت باشگاه ورزشی خوش صادر و اعلام می نماید.
نقد و بررسی رای بر رای از نظر استدلال ایرادی وارد نیست زیرا دادگاه جلب نظر کارشناس ضربه وارده را از اصول ورزش تکواندو تشخیص و به دلیل مطابقت با مقررات ورزش تکواندو و بنا به حاکمیت قاعده برائت الذمه به استناد اصل ۳۷ قانون اساسی^[۹۵] حکم به برائت متهم داده است اما بر مستندات دادگاه ایراداتی ذیل وارد است:
بنا به اصل ۱۶۶ قانون اساسی^[۹۶] تکلیف دادگاه در درجه اول استناد به قانون عادی است و سپس به اصول این نتیجه گیری از واژه مواد قبل از قانون در اصل مذکور قابل استنباط است بنابراین با توجه به ماده ۵۹ که بند ۳ آن صراحتاً به حوادث ناشی از عملیات ورزشی اختصاص دارد قاضی مجاز به نادیده گرفتن آن و استناد مستقیم به قواعد عقلیه و اصل قانون اساسی نیست هر چند نتیجه یکسان باشد کما اینکه می دانیم در نظام قانونی ما قاضی حتی اگر مجتهد جامع الشرایط باشد مجاز به عدم اجرای قانون معتبری که از دیدگاه او مخالف موازین شرعی و قانونی اساسی است نخواهد بود زیرا تایید تطابق قانون عادی با قانون اساسی و موازین اسلامی در صلاحیت شورای نگهبان است.
۲- استناد دادگاه به نظر پزشکی قانونی به عنوان کارشناس مبنی بر اینکه حادثه مذکور در چارچوب ضوابط ورزش تکواندو بوده و صحیح به نظر نمی رسد زیرا پزشکی قانونی صالح به اظهار نظر در مرد انطباق یا عدم انطباق عملیات ورزشی با مقررات ورزشی نیست.
در هر حال رای دادگاه از این نظر که حوادث ناشی از عملیات ورزشی را در صورت رعایت مقررات مربوط به آن ورزش از مصادیق علل موجه می داند صحیح و با مفاد ماده ۵۹ ق.م.ا منطبق است که نشان از روشن بینی و شجاعت قاضی صادر کننده حکم دارد.
از رای صادره توسط مادر متوفی درخواست تجدید نظر می شود و شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران تجدید نظر خواهی مشارالیه ها را وارد و موجه دانسته و مقرر می دارد مربی در حین آموزش تکواندو ضربه ای به شکم آن مرحوم که نوجوان مبتدی بوده وارد ساخته و متعاقب آن ضربه نامبرده فوت نمود و مشارالیه به شرح برگ ۴۰ پرونده به این مطلب اقرار دارد و اداره پزشکی قانونی هم علت مرگ را شوک ناشی از ضربه وارده به منطقه حساس بدن اعلام نموده است ضمناً ماده ۱۰ قرارداد منعقده بین مدیر مجتمع ورزشی خوش و آقای م . س نیز حاکی است چنانچه در زمان کلاس آموزشی برای داوطلبین سانحه ای رخ دهد که ناشی از تمرینات ورزشی باشد مسئولیت آن بر عهده مربی می باشد با توجه به مراتب فوق اتهام مشتکی عنه( تجدیدنظر خوانده) مبنی بر قتل شبیه عمد مرحوم م.ص از نظر این دادگاه محرز است لذا به تجویز بند ۲ ماده ۲۲ قانون تشکیل دادگاه های عمومی انقلاب را نقض دادنامه تچدید نظر خواسته دادگاه آقای م.س.م را مستنداً به ماده ۲۹۴ و بند ب ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی به پرداخت یک فقره دیده کامل مرد مسلمان در حق اولیای دم متوفی محکوم می نماید رای صادره قطعی است.
به نظربه رای صادره ایراداتی وارد است:
قصور دادگاه بدوی در استناد بند ۳ ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی موجب گردیده که دادگاه تجدید نظر نیز کوچکترین اشاره ای به عدم امکان شمول وارد به آن ننماید و علت عدم عنایت به چنین نص صریحی معلوم نیست.
دادگاه تجدید نظر هیچ گونه اشاره ای به نظر کارشناسان ورزشی در تطابق عمل مشتکی عنه با مقررات ورزش تکواندو نکرده و ظاهراً هیچ نیازی به استدلال در رد نظرات مذکور و ارجاء امر به کارشناسان دیگری احساس نکرده است و یا عدم رعایت مقررات ورزشی که امر صد در صد کارشناسی است.
استناد دادگاه تجدید نظر به ماده ۱۰ قرار داد منعقده بین مدیر مجتمع ورزشی خوش و مشتکی عنه مبنی بر اینکه چنانچه در زمان کلاس آموزشی داوطلبین سانحه ای رخ دهد که ناشی از تمرینات ورزشی باشد مسئولیت آن به عهده مربی می باشد و صدور حکم محکومیت بر اساس آن با هیچ ضابطه ای مطابقت ندارد. معلوم نیست دادگاه تجدید نظر به چه دلیل و به استناد کدام قانون صرف وقوع حادثه ناشی از عملیات ورزشی را جرم محسوب نموده و کمترین عنایتی به بند ۳ ماده ۵۹ قانون مجازات عمومی نفیاً و اثباتاً ننموده است .
محکومیت تجدید نظر خوانده به قتل شبیه عمد به استناد بند ب ماده ۲۵۹ قانون مجازات اسلامی قابل قبول نیست زیرا با توجه به اینکه دادگاه به صراحت به نظر پزشکی قانونی که علت مرگ را ناشی از ضربه وارده به منطقه حساس بدن دانسته و نیز اقرار مشتکی عنه به ایراد آن ضربه ، معلوم نیست چرا نباید عمل مرتکب مشمول بند ب ماده ۲۰۶ ق.م.ا باشد؟
اقدام مشتکی عنه در ایراد ضربه به مقتول آنگاه می تواند از مصادیق شبیه عمد باشد که اولاً مطابق مقررات ورزش تکواند نبوده و ثانیاً به اعتبار حساسیت موضع نیز کشنده نباشد. و این امر در حالی است که عمل مرتکب برابر نظر کارشناسان فدراسیون یعنی بالاترین مرجع رسمی کشور در خصوص مورد دقیقاً برابر مقررات بوده و ماده ۵۹ ق.م.ا چنین عملی را فاقد وصف مجرمانه دانسته است.
به نظر می رسد رای صادره به دلایل فوق الذکر با اصل ۳۶ قانون اساسی و مواد ۵۹ بند ب ماده ۲۹۵ ق.م.ا و سایر قوانین مطابقت نداشته باشد.
در یکی از نظرات اداره حقوقی آمده است:
شکستگی استخوان در مسابقه کشتی دیه دارد و تشخیص عمدی و غیرعمدی بودن ایراد صدمه با مرجع رسیدگی کننده است. (برگرفته از نظریه ۴۴۱۳/۷ ـ ۳۰/۶/۶۷ اداره حقوقی)[۷۲] سؤالی که در اینجا به ذهن می‌رسد اینست که اگر مقررات ورزشی رعایت گردد چرا شخص بایستی دیه بپردازد؟ آیا با عدم مسئولیت کیفری در خصوص این مورد، منافات ندارد؟
جوابی که می‌توان بدین سؤال داد اینست که اختلاط و یگانگی مسئولیت مدنی و کیفری در دیه حاصل می‌شود یعنی شخص خاطی از لحاظ مسئولیت کیفری، مسئولیتی ندارد لکن به لحاظ مسئولیت مدنی، دیه بر عهده اوست بعبارت دیگر دیه ماهیتی دو گانه دارد و از سوی خاطی بایستی دیه پرداخت گردد برای بهتر متوجه شدن ماهیت دیه علاقه‌مندان را به کتاب مسئولیت مدنی، اثر استاد ناصر کاتوزیان، مبحث ماهیّت و قلمرو دیه ارجاع می‌دهم.
گفتار هفتم: توجیهات حقوقی جرم نبودن حوادث ناشی از عملیات ورزشی در آمریکا
محاکمات قضایی مختلف علیه افراد سرشناسی همچون سیمسون ، مایکل جکسون نشان دهنده پیچیدگی امر حقوق و قضا در آمریکاست، و این قانون است که مبنای اقتدار محاکم را تشکیل می دهد لذا پیش از انکه بتوانیم نوع عدالت اجرا شده از سوی محاکم را مورد ارزیابی قرار دهیم ، باید در مورد قانون به اجرا در آمده و اعمال که به چنین نتایجی منجر شده است توجه کنیم، باید بخاطر داشت که ایالات متحده دارایی مجموعه یکدستی از قوانین حقوقی و کیفری نبوده، بلکه هر حوزه قضایی مجموعه مقررات کنونی خود را دارد که به تفاوت های قابل توجه در بین ایالات منجر
می شود .^[۹۷]
در مورد نظام حقوقی آمریکا باید گفت حقوق این کشور ریشه در حقوق انگلستان دارد و به همین لحاظ به حقوق انگلو آمریکن معروف می باشد.
حقوق عرفی نظام جاری و ساری در کشورهای انگلیسی زبان بودند که به گونه ای تحت سیطره کشور انگلستان قرار داشتند که شامل استرالیا ، نیوزلند ، کانادا و آمریکا می باشند.
حقوق عرفی اولین بار در انگلستان قرون وسطی و پس از پیروزی نرمن ها در سال ۱۵۶۶ شکل گرفت و به تدریج ایده اداره دولت مرکزی و تاسیس محاکم شکل گرفت.
در آغاز این دوره رسیدگی بصورت کاملا ً عرفی و در محاکم محلی صورت می پذیرفت. در زمان هنری دوم یعنی سال های ۱۱۸۹-۱۱۵۴ میلادی صلاحیت محاکم سلطنتی گسترش یافت. این امر باعث شد حقوق عام که همان حقوق عرفی باشد در برابر حقوق خاص سلطنتی قرار گیرد.
در جریان توسعه نظام حقوق عرفی نحوه خاصی از تفسیر قانون بتدریج وجود خود را نشان داد. سه ویژگی کلیدی میراث حقوق عرفی عبارتند از : حقوق حاصل از احکام قضات که بر پایه رویه قضایی استوار بود و دارای منابع گوناگون است.
یکی از ویژگی های مهم حقوق عرفی آن است که رای قاضی بعنوان قانون عمل میکندو اواخر قرن ۱۹ در آمریکا و انگلستان مجموع قوانین مهمی وجود نداشت بلکه این قضات بودند که حقوق مدنی ، حقوق عرفی^[۹۸] ، حقوق و تعهدات ، جرم و شبه جرم را مشخص می نمودند. حتی ان دوره نیز حقوق آمریکا به شدت تحت تاثیر تصمیم قضات قرار داشت.
ویژگی دیگر این نظام کاربرد رویه قضایی است که تحت تاثیر آرای قضات در دعاوی قبلی می باشد و عبارت “ بگذار رای حکومت کند“ بیانگر این مطلب است.
نظریه رویه قضایی به اینگونه است که قاضی با توجه به قواعد حقوقی موجود در پرونده های سابق که از لحاظ حقوقی مشابه هم باشد از آراء محاکم دیگر استفاده نماید ، و رای خود را به همین اساس و با توجه به آراء سابق و چگونگی رسیدگی محاکم صادر نماید.
سومین ویژگی حقوق عرفی وجود منابع چندگانه می باشد بطوری که تنها مراجعه به ماده قانونی مصوب قوه قانونگذاری کفایت نمی کند. بلکه در مورد برداشت محاکم از آن ماده نیز اطلاعاتی در دست داشت و بسته به موضوع قواعد حقوقی قابل اعمال را می توان در قوانین موضوعه مقررات اداری و احکام دادگاه ها یافت.
حال با این اوصاف و سختی دسترسی به آرا در منابع موجود در حقوق عرفی آمریکا به ذکر چند رویه مهم در قانون آمریکا و نحوه برخورد آنها با مسئله ورزش در ایالات متفاوت و بررسی چند نظریه مهم در این راستا می پردازیم.
بند ۱– آموزه قبول خطر: آموزه قبول خطر در تاریخ حقوقی ورزشی در آمریکا یکی از قدیمی ترین نظریات موجود می باشد. وکلای مدافع اغلب با استناد به این متن که ““ این آموزه به قدری ابهام انگیز است که حذف آن از صحنه حقوق به مصلحت خواهد بود “ سعی بر این دارند که صدماتی که در ذات یک ورزش می باشد و ممکن است در هر ورزشی به وجود آید و صدماتی که جزو ذات آن ورزش نیست را از هم تفکیک نمایند. آموزه قبول خطر باعث می شود بعلت سختی ها و پیچیدگی های موجود در آن کمتر در ایالاتی که پیرو آموزه های دیگر هستند مورد استفاده قرار گیرد.
قبول خطر را می توان چنین تعریف کرد : پذیرش ارادی ، صریح یا ضمنی خطری که شناخته شده و مورد ارزیابی قرار می گیرد.
بر اساس این آموزه چنانچه فردی مبادرت به انجام عملیات ورزشی بکند یا به هر عنوان در امور ورزش دخالت داشته باشد چنانچه در پی انجام امور ورزشی از طرف دیگران به او صدمه ای وارد آید بعلت اینکه وجود خطرات و صدمات آن ورزش را پذیرا شده نمی تواند بر علیه صدمه زننده اقامه دعوا نماید زیرا تمامی خطرات آن ورزش را قبول نموده ولی در حالی این آموزه استثنائاتی هم دارد آن هم زمانی است که فردی از انجام وظایف خود قصور کرده باشد در این حالت به کسی که صدمه وارد شده است می تواند اقامه دعوی نماید در این موارد خسارات صدمات وارده قابل جبران می باشد. این وظایف شامل مراقبت متعارف در مورد ساختمان نگهداری و مدیریت با توجه به شخصیت و رفتار متداول ارباب رجوع مدعو است ولی نباید انتظار داشت که مسئول ورزشگاه بیمه گر خواهان است.
برای اینکه فرد صدمه دیده بتواند خسارتی را که به او وارد شده مطالبه نماید باید ثابت نماید که فعل یا ترک وظیفه خوانده دعوی بوده و به علت این قصور بوده که به او صدمه وارد شده است.
برای اینکه فرد صدمه دیده بتواند خسارتی را که به او وارد شده مطالبه نماید باید ثابت نماید که فعل یا ترک وظیفه خوانده دعوی بوده و به علت این قصور بوده که به او صدمه وارد شده است.
برای مثال، اداره کنندگان پارکهای بیس بال حرفه ای ملزم خواهند بود که جایگاهها را با نصب توری حفاظت کنند و تعداد آنها باید معادل تماشاگرانی باشد که به طور متعارف انتظار می رود در روزهای عادی متمایل به استفاده از این گونه جایگاهها هستند و کوتاهی در انجام این وظیفه می تواند موجود تقصیر شود و مدیر مربوط را با توجه به دلایل، مسئول جبران خسارت تماشاگران مصدوم کند.
به طور کلی رویه چنین است که هر تماشاگری که شناخت کافی از بازی دارد و محل حفاظت نشده ای را برای تماشا انتخاب می کند . خطر صدمات ناشی از توپهای پرتاب شده یا توپهایی را که در بیس بال با چوب بازی به آنها ضربه زده می شود قبول می کند به طور معمول نمی تواند در صورت وقوع حادثه ،جبران خسارت را مطالبه کند.^[۹۹]
در آموزه قبول خطر اصل بر این است که هر ورزشکاری که به یک فعالیت ورزشی خاص مشغول است تمامی خطرهای ذاتی و آشکار آن ورزش را می داند و به آن اطلاع دارد همچنین تماشاگرانی که جهت دیدن مسابقات مختلف در ورزشگاه حاضر می شوند تمامی خطرات ذاتی و آشکار آن ورزش را به جان خریده اند و چنانچه حادثه ای اتفاق افتد کسی پاسخگو نمی باشد زیرا آنها خطراتی که در چهارچوب آن ورزش است را قبول کرده اند.
خواهانی که قبول خطر می کند باید کاملا ً به صورت آگاهانه با خطراتی که سبب ضرر و زیان می شود مواجه شود آنها را درک و ارزیابی کند و علاوه بر قبول آن خطر و آثار اجتناب ناپذیر آن را هم قبول نماید.
شرط لازم این آموزه آگاهی کامل خواهان می باشد بدین معنی که خواهان از خطری که با آن روبروست عملا ً مطلع باشد یا اینکه بگوییم بدین جهت آگاه فرض می شود که نسبت به آن ملاحظاتی داشته و از خطرات مطلع گردیده.
به عنوان مثال ، راننده اتومبیلی را که در مسابقه اتومبیل رانی عملاً از وجود اتومبیل از کار افتاده ای که بعد از خط پایان متوقف بوده آگاهی داشته است ، باید متقبل خطر تصادم با آن، به حساب آورد.
همچنین هیچکس نمی تواند خطر ناشی از تقصیر دیگری را پذیرا باشد؛ مانند مسافری که در یک قایق تفریحی به گشت مشغول بود و در نتیجه چرخش بسیار سریع قایق به سمت چپ، بدون کاستن از سرت خود به طور ناگهانی متوقف و صدماتی به وی وارد شد.
دادگاه مسافر را پذیرای خطر ناشی از تقصیر راننده قایق ندانست.^[۱۰۰] به طور کلی هیچکس خطر ناشی از تقصیر غیر را قبول نمی کند؛ لذا در موردی که صدمه نتیجه بی مبالاتی داور کشتی باشد ، نمی توان قائل به قبول خطر رفتار خطای داور از سوی کشتی گیر مجروح شد.