تازه ایجاد می شود و تنظیم سند که پس از ایجاب و قبول شفاهی به عمل می آید جز وسیله اثبات چیز دیگری نیست. در فقه نیز، هیچ سندی را صرفا از جهت اینکه سند است موجد حق ندانسته بلکه آنرا صرفا کاشف از وقوع معامله و وسیله اثبات، قبول کرده اند و به همین جهت اثبات خلاف آنرا همیشه اجازه نموده اند.
قانون، قدرت اثباتی خاصی برای سند رسمی قائل است و اصل این است که تایید معموله توسط شخص مقام صلاحیتدار در موقع تنظیم سند، مبین حقیقت وجودی آن است و تاییدی است که نسبت به همه افراد تا وقتی که مجعول بودن آن سند ثابت نگردیده، اعتبار دارد.
علیرغم اینکه در اسناد عادی اصل حاکمیت اراده، نسبت به اسناد رسمی بیشتر متبلور است و همچنین تنظیم اسناد و معاملات به صورت عادی با اصل تسریع در معاملات تجاری موافقت دارد ولی در برخی موارد مانند مالکیت اموال غیر منقول به جهت حمایت از حقوق اشخاص و قابلیت استناد در مقابل سایر مدعیان، تنظیم سند رسمی، منطقیتر به نظر میرسد. در مواردی قانونگذار بر تنظیم سند رسمی تاکید کرده است که به نظر میرسد عدم پذیرش سند عادی بنا به حکم قانونگذار امری لازم است. از طرفی در صورت عدم تنظیم سند رسمی در این موارد، فرض بر این است که جهت موضوعی که همان انشای معامله بدون تنظیم سند رسمی باشد محرز است ولی از جهت حکمی برای حکم بر بطلان آن باید نص قانونی بر بطلان اینگونه قراردادها باشد که با بررسی مقررات موضوعه و رای وحدت رویه شماره ۴۳ مورخه ۱۰/۸/۵۱ معلوم می شود چنین نصی وجود ندارد بلکه از پارهای از مقررات و رویه قضایی صحت و اعتبار آن استنباط می شود در عین حال تعارض دارنده با حسن نیت سند رسمی با دارنده سند عادی مقدم و همچنین مواد ۲۲ و ۴۸ و ۱۱۷ قانون ثبت که مقدر میدارند “دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده است و یا انتقال آن در دفتر املاک، ثبت شده است را مالک میشناسد و سند عادی راجع به اینگونه معاملات در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نمی شود.” و از طرفی رواج فروش مال غیر منقول، با سند عادی در جامعه، میطلبد که ارزش حقوقی سند عادی در اینگونه موارد بررسی شود.
سند ارائه شده به عنوان دلیل ممکن است با وجود شرایطی با سایر ادله موجود در دادرسی یا حتی سندی دیگر تعارض نماید. در این صورت دادگاه بایستی از میان آنها حسب مورد یکی را ترجیح داده و بر اساس آن حکم نماید و یا استثنائا هر دو را کنار گذارد.
با توجه به ماهیت مجازی و غیر مادی مبادلات الکترونیک و از طرفی گرایش روزازفزون استفاده از فنآوری اطلاعات و گسترش سریع و ناگزیر تجارت الکترونیک و باالطبع رشد سریع امضای الکترونیکی در فضای مجازی، بررسی ماهیت این اسناد الکترونیکی و پیش بینی ساز وکارهای حقوقی لازم برای شناسایی و ارزش اثباتی اسناد الکترونیکی را ایجاب می کند.
۲- سابقه تحقیق
سند و بویژه صورت عادی آن از دیر باز میان مردمان وجود داشته است ، بطوریکه حتی بلندترین آیه قرآن ( آیه ۲۸۲ سوره بقره)حکم دین ها و وام گرفتن را مشخص نموده و دستور داده که دینها را بنویسند و سندها را تنظیم کنند. به نظر میرسد موضوع اسناد رسمی و غیر رسمی و مقررات مربوط به آن، همان بدو امر یعنی از زمان تصویب قانون محاکمات و آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ ه.ش ، مورد توجه اساتید و نویسندگان بوده است تا آنجا که در غالب کتب و و تحقیقات مرتبط با علم حقوق اعم از حقوق مدنی و آ. د.م و حقوق ثبت به بررسی موضوع سند عادی و رسمی و مزایای سند رسمی و تفاوتها و شباهتهای آن دو پرداخته است.
در رابطه با موضوع تحقیق ، با بررسی هایی که صورت گرفت مشخص شد تدوین پایان نامه ای مستقل صورت نگرفته است.لکن هر بخش از موضوع تحقیق بصورت پراکنده در کتب و مجلات حقوقی به اجمال مورد بحث قرار گرفته است.
دکتر علی اکبر یلفانی در کتاب ” شرح و تفسیر قوانین دادرسی مدنی ” ضمن بررسی دو نوع سند عادی و رسمی نتیجه گیری کرده است : با تصویب قانون ثبت اسناد و املاک در سال ۱۳۱۰ و معمول شدن اسناد رسمی برای بسیاری از معاملات و انعقاد عقود ، باز هم از اهمیت اسناد عادی کاسته شد تا آنجا که در حال حاضر این گونه اسناد در درحه سوم اهمیت بعد از اسناد رسمی و اسناد تجاری قرار گرفته است.( یلفانی ،۱۳۸۰، ۲۲۶)
دکتر عبدلله شمس در کتاب “ادله اثبات دعوا” در مورد دفاع شکلی در برابر اسناد مینویسد: “طرفی که برای اثبات ادعای خود به سند استناد مینماید معمولا امید زیادی به پیروزی دارد زیرا قانون تشخیص میزان ارزش و تاثیر این دلیل را در اختیار دادگاه قرار نداده در حالی که در مورد دلایل دیگری مانند کارشناسی، اماره قضایی و وسایل اثباتی که اماره شمرده میشوند مانند تحقیق محلی، تشخیص و ارزیابی دادگاه علیالقاعده نقش تعیینکننده دارد. ( شمس،۱۰۸،۱۳۸۹ )
دکتر ایرج گلدوزیان در کتاب “ادله اثبات دعوا” مینویسد: “کلیه طرق جدید در زمینه جمعآوری اطلاعات با بهره گرفتن از میکروفیلم بایگانی اطلاعات کامپیوتری، دیسک ویدئویی کارهای مغناطیسی و میکروفیلم حاصل از اردیناتور کامپیوتر و… دارای قدرت اثباتی اسناد عادی مربوط هستند به شرطی که بتوان نسخههای ملموس از آنها بدست آورد. (گلدوزیان،۴۵،۱۳۸۴ )
سیامک قاجار در مقاله “تجارت الکترونیک” در کتاب “مجموعه مقلات اولین همایش تخصصی بررسی جرایم رایانهای” مینویسد: “در واقع نحوه ایجاد امضای الکترونیکی مطمئن که اصولا و در حال حاضر یک امضای دیجیتال و بر رمزنگاری نامتقارن کلید عمومی و خصوصی استوار است و تایید آن توسط دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی که نقش دفترخانههای اسناد رسمی در محیط الکترونیکی را ایفا می کنند چنان اعتباری به امضای الکترونیکی اعطا می کند … که چنین امضایی کمتر از امضای کاغذی در معرض تغییر و شبیهسازی قرار دارد. (قاجار،۵۱ به بعد ،۱۳۸۰)
۳- ضرورت و نوآوری تحقیق
علی رغم اینکه در اسناد عادی اصل ” حاکمیت اراده ” نسبت به اسناد رسمی بیشتر متبلور است اما از اعتبار کمتری برخوردار است و در نتیجه در مرحله رسیدگی نیز با مشکلات بیشتری مواجه خواهد بود. از جمله این مشکلات ، تعارض در عبارات و مفاهیم صدر و ذیل یک سند و یا نسخ متعدد یک سند و نیز تاریخ آن است که متاسفانه قانونگذار راه حلی برای آن ارائه نداده است.
با تصویب قوانینی مانند قانون ثبت اسناد و املاک سال ۱۳۱۰ ( مواد ۴۶ و ۴۷) ، قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ ( ماده ۱۹ ) و تاکید بر تنظیم سند رسمی نسبت به نقل و انتقال اموال غیر منقول و همچنین تاکید ماده ۴۸ قانون ثبت به ترتیب اثر ندادن به اسناد عادی در ادارات و محاکم ، این شبهه در ذهن ایجاد شده است که آیا نقش اسناد عادی در اثبات دعوی اگر نفی نشده است تقلیل یافته است یا خیر ؟ خصوصا اینکه با توجه به مشکلات اداری بر تنظیم سند رسمی ، افراد بدوا سند عادی تنظیم می کنند.
از طرفی با فزونی یافتن کاربرد رایانه در زندگی روزمره و همچنین گسترش روز افزون تجارت الکترونیک ، تحلیل حقوقی اصول کلی حاکم بر جنبه اثباتی و جایگاه اسناد الکترونیکی در نظام سنتی ادله اثبات دعوا ضروری به نظر می رسد.
۴- سؤالات تحقیق
- وضعیت حقوقی استناد به سند عادی در جایی که قانون گذار الزام به سند رسمی نموده است چیست ؟
- قدرت اثباتی اسناد رسمی و عادی در مقام تعارض با یکدیگر چگونه است؟
- ارزش اثباتی اسناد الکترونیکی بویژه داده پیام و امضای الکترونیکی در بحث ادله اثبات دعوی چیست؟
۵- فرضیات تحقیق
- استناد به سند عادی درجایی که قانونگذار الزام به سند رسمی نموده است، معتبر نمی باشد.
- ارزش و قدرت اثباتی سند رسمی از سند عادی بیشتر است و سند رسمی ارجحیت دارد.
- اسناد الکترونیکی اهمیتی برابر با سند عادی دارند.
۶- هدفها و کاربردهای تحقیق
آنچه در این تحقیق مورد بررسی قرار می گیرد اینست که وقتی برای اثبات دعوا یا دفاع از آن ، به سند عادی استناد می شود این سند تا چه میزان اعتبار دارد و دست خوش چه تحولاتی قرار خواهد گرفت و هر یک از طرفین چه تعرضاتی نسبت به آن خواهد نمود. به چه نحو باید به اعتبار سند رسیدگی نمود و دادگاه نهایتا پس ار احراز اعتبار سند یا بی اعتباری آن چه تصمیمی باید اتخاذ نماید. در تعارض اسناد اعم از عادی و رسمی با سایر دلایل ( مگر امارات قانونی که در مواردی که سند وجود دارد ، شکی باقی نیست ) تکلیف دادگاه چیست. همچنین ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در دو سیستم باز و بسته و حل تعارض دلایل الکترونیک و دلایل سنتی اثبات دعوا مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
۷- روش و نحوه انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه
روشی که در این نوشتار مورد استفاده قرار می گیرد روش تحقیق توصیفی- تحلیلی است. ابزار های گرداوری مطالب نیز به شیوه کتابخانهای بوده و در این مسیر از کتب و مقالات تخصصی و همچنین اینترنت ومنابع الکترونیکی حتیالامکان استفاده شده است.
۸- ساماندهی تحقیق
این تحقیق در چهار فصل ارائه میگردد. که فصل اول در دو بخش به کلیات می پردازد. یعنی ضمن بیان مفهوم و تاریخچه سند، انواع سند و شرایط آنها را با هم مقایسه نمودهایم. فصل دوم در چهار بخش به بررسی اسناد عادی اختصاص دارد. اسناد عادی که بیشترین حجم اسناد در جامعه را تشکیل می دهند و بالطبع مسائل حقوقی مختلفی در مورد آنها وجود دارد که سعی شده است به طور مفصل مورد بررسی قرار گیرند. در بخش چهارم این فصل ، ماهیت و ارزش اثباتی اسناد الکترونیکی را مورد تحلیل قرار دادهایم. در فصل سوم نیز در دو بخش سند رسمی را مورد مطالعه قرار دادهایم. سند رسمی که مورد حمایت و تأکید ویژه قانونگذار میباشد و در این راستا مواد مختلفی از قانون ثبت نیز بررسی می شود. و در فصل آخر به واکاوی تعارض اسناد در دو بخش پرداخته و در این راستا به تعارض سند با دیگر ادله اثبات دعوی و نیز تعارض سند با سند یا اسناد دیگر به خصوص تعارض سند عادی مقدم و سند رسمی مؤخر پرداختهایم. در آخر هم نتیجه گیری از مباحث فوق ارائه می شود.
فصل اول
کلیات
بخش اول : سند به عنوان یکی از ادلّهی اثبات دعوی
ادلّه کتبی جزء ادّله اصلی بوده که دلالتش قائم به ذات است و رویدادی را ثابت می کند و همچنین جزء ادلّهای است که قدرت اثباتی آن مطلق میباشد.
سند یکی از دلایل مهمی است که غالبا در دعاوی مورد استفاده قرار میگیرد و میتوان گفت رایج ترین وسیله اثبات حق است. این واژه کاربردی وسیع و همگانی یافته و تقریبا همه افراد جامعه به طور روزمره با نوعی از اسناد سرو کار دارند. از جهت اعتباری که مقنن به سند داده است به سند عادی و رسمی قابل تقسیم است. سند پیش از دعوا تنظیم می شود و چون هنوز نزاعی در بین نیست دو طرف با حسن نیت بیشتر آن را می نویسند؛ درحالیکه نوشته ثابت میماند و گذشت زمان از اعتبار آن نمیکاهد، شنیده ها و دیده ها فراموش می شوند و ممکن است گواهان از دسترس مدعی خارج شوند. نکته دیگر اینکه ارزیابی سند ، با دادگاه نبوده و ضرورتی ندارد که مانند شهادت ، دادرس را قانع کند ؛ چرا که مستندا به ماده ۳۷۵ ق.آ د.م : ” دادگاه نمیتواند به مفاد اسنادی که صدور آن از منتسب الیه محرز باشد ، بدون دلیل ترتیب اثر ندهد.”
بررسی تاریخچه سند در حقوق ایران نشان میدهد مردمان این دیار از دیر باز با انواع مختلفی از اسناد سروکار داشته و از آنها استفاده میکرده اند، هر چند عمر اسناد رسمی به معنی امروزی زیاد نیست.
اگرچه در مرحله ثبوت دعوی ارزش اسناد عادی و رسمی با یکدیگر برابر است اما برتری ارزش اسناد رسمی بر اسناد عادی در مرحله اثبات دعوی ، بر کسی پوشیده نیست. با این حال، به نظر میرسد با نظریه شورای نگهبان ارزش اثباتی اسناد رسمی تا حدودی تنزّل یافته و آن حکومت بی چون و چرا، در قانون مدنی سابق را ندارد.
گفتار اول: ادله اثبات دعوی و اقسام آن
ا- ادله اثبات دعوی
زمانی که یکی از اصحاب دعوا در حین دادرسی ادعایی کند که مورد انکار طرف مقابل قرار گیرد ، مکلف است ادعای خود را ثابت کند تا وجدان دادرس را قانع نموده ، وی را وادار نماید که به نفع او حکم صادر کند. آنچه که وجدان دادرس را در اثبات دادرس قانع می کند در علم حقوق دلیل نامیده می شود.” قانون مدنی ایران با اینکه جلد سوم را به شرح ادله اثبات دعوی اختصاص داده تعریفی از دلیل نکرده ولی ماده ۳۵۳ قانون آیین دادرسی مدنی ایران آنرا چنین تعریف نموده است : دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات دعوی یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند.” (آخوندی ، ۱۳۸۰، ۳۷ ) این تعریف ، دلیل را به آنچه که اصحاب دعوی در مقام اثبات دعوی یا دفاع از آن در محکمه اقامه می کنند ، منحصر دانسته است و شامل آن اماراتی که دادگاه بدان استناد می کند نیست.
نظام دادرسی در حقوق ایران، تقریبا از نظام ادله مختلط که اقتباس است از حقوق فرانسه و همین طور فقه امامیه، تبعیت کرده است. در دعاوی مدنی و رسیدگی های حقوقی، به موجب ماده ۱۲۵۸ ق.م و همین طور مواد ۲۰۲ و ۲۸۹ ق.آد.م به طور دقیق، دلایل احصا، و ارزش دلیل توسط قانون گذار مشخص شده و قاضی حق تخطی از این امر را ندارد. در این نظام نقش قاضی یک نقش منفعل است. این همان نظام ادله قانونی است. که در آن” قانونگذار در موارد مزبور نه فقط ادله ای را که دادرس می تواند برای اثبات آن استفاده نماید پیش بینی می کند ، بلکه حدود ارزش آن را نیز تعیین می نماید.” (خمسه ، ۱۳۹۰ ، ۶) در عین حال ” قانون گذار در ماده ۱۹۹ ق.آ.د.م دست قاضی را برای هر اقدام یا تحقیقی جهت کشف حقیقت ، باز گذاشته است؛ یعنی قانون گذار به سمت نظام ادله آزاد گام برداشته است. البته در اینجا غلبه با همان نظام ادله قانونی است".( شه کرم پور ، ۱۳۹۱، ۱۵۷). البته باید توجه داشت که در حالت کلی قواعد اثبات دعوی در قانون مدنی با این قواعد در قانون آیین دادرسی مدنی تفاوت دارد: ” قواعد اثبات دعوی در قانون مدنی جنبه موضوعی داشته و طرق مختلف اثبات دعوی و ارزش اثباتی هر یک از طرق را معین کرده و بیان می دارد که بار اثبات دعوی به عهده کیست. لیکن قواعد اثبات دعوی در قانون آیین دادرسی مدنی دارای جنبه شکلی بوده و نحوه ابراز و اجرای طرق اثبات دعوی را بیان می دارد و بدین منظور برای کیفیت استماع شهادت و اتیان سوگند و ابراز سند و سایر طرق اثبات دعوی مقررات خاصی را معین نموده است.( السنهوری ، ۱۹۶۴، ۳۵۱)
کسی که مدعی حقی می باشد و می خواهد از حقی برخوردار باشد مکلف است وجود آن را به یاری وسایل قانونی ثابت کند. و اوست که بار سنگین ارائه دلیل را به دوش می کشد. مدعی کسی است که علیه دیگری ادعای حقی دارد و اگر این ادعا با انکار طرف مواجه باشد و دلیلی برای اثبات ارائه ندهد دادگاه ناچار است مدعی را محکوم نماید هر چند واقعاً حق داشته باشد زیرا حقی را که دلیل در جوارش نباشد قابل حمایت نیست و مدعی علیه هم تکلیفی در مقابل مدعی که دلیل ندارد و ارائه نمی دهد ،ندارد. قاعده ” البیّنه علی المدّعی” در این خصوص میباشد که در ماده ۱۹۷ قانون آئین دادرسی مدنی صراحتاً بدان تصریح شده و الیمین علی من انکر که در ادامه ماده مرقوم آمده است ، با سوگند خوانده، حکم بر برائت وی صادر خواهد شد.
” اهمیت ادله اثبات دعوی در عمل ، در خور توجه است. چرا که مراجع قضایی فقط حقوقی را می پذیرند که دارنده بتواند وجود آنرا ثابت کند . حق مورد ادعایی که محل اختلاف باشد و نتواند ثابت شود فاقذ اثر است".(مدنی ، ۱۳۶۸ ، ۴۴۳)
در حقوق مدنی بیشتر ارزش اثباتی ادلّه- یعنی همان میزان تأثیر قانونی ادلّه در ایجاد اطمینان برای قاضی مبنی بر درستی ادعای کسی که به آن استناد می کند- مورد بررسی قرار میگیرد. ولی در قانون آیین دادرسی مدنی بیشتر قدرت اثباتی ادلّه- یعنی مشخص نماییم هر یک از ادله اثبات دعوی توانایی اثبات چه امری را دارند- مورد توجه است.
۲- اقسام ادله اثبات دعوی
از لحاظ اصلی و فرعی بودن می توان به دو دسته تقسیم بندی نمود:
الف-ادله اثبات دعوی اصلی: مطابق ماده ۱۲۵۸ ق.م دلایل اثبات دعوی عبارتند از: اقرار، اسناد کتبی، شهادت، امارات، قسم.
ب- ادله اثبات دعوی فرعی: تحقیق محلی، معاینه محل، کارشناسی.
از لحاظ منشأ، این ادله به چهار دسته تقسیم می شوند :
الف- ادله ای که اصحاب دعوی منشأ آن هستند عبارتند از: اقرار، اسناد، سوگند.
ب-ادله ای که منشأ آن اشخاص ثالث می باشند عبارتند از: شهادت، اظهار نظر کارشناسی
ج- ادله ای که منشأ آن درک مستقیم قاضی است عبارتند از: معاینه محلی، امارات قضایی
د- ادله ای که منشأ آن فرض قانونی است عبارتست از امارات قانونی.
گفتار دوم: سند و ارکان آن
۱-مفهوم لغوی سند
سند در ادبیات اداری و علمی ایران در معانی متعدد بکار رفته است؛ بطوریکه نمی توان یک تعریف عام را مورد قرار داد و باید واژه سند را در معنای تخصصی برای رشته های مختلف دانش بکار برد.
سند واژه ای دخیل از زبان عربی است. بطور خلاصه می توان گفت که ” در زبان عربی واژه “السّند” به این معانی بکار می رود: آن قسمت از کوه که مقابل شخصی قرار می گیرد و از دامنه کوه بلند تر باشد، بالش، تکیه گاه، هر تعهد قانونی که بر قراردادی مشترک متکی باشد، تعهد نامه و … “. ( جُر، ۱۳۶۵، ۱۲۱۸) این وام واژه در زبان فارسی در معانی متعددی بکار رفته است. برای نمونه، برخی معانی که در لغتنامه دهخدا گردآوری شده به شرح زیر است : ” تکیه گاه، بالش، آنچه پشت بدو دهند، معتمد، مستند، حج ، قبض، مؤسسه و … .” ( دهخدا، ۱۳۷۳، ۱۲۱۵۵ )
با تتبع در تعریف های ارائه شده، مشخص می شود که این تعریف ها ساختاری مشترک دارند. که اجزای آن عبارتست از ” حقیقتی که سند آنرا مشخص می سازد و سند به خاطر آن ارزش پیدا می کند؛ خواه این حقیقت یک رویداد تاریخی یا عادی ، یک سخن با ارزش یا بی ارزش ، یک دین و بدهی ، یک مطلب علمی یا غیر علمی ، یا هر چیز دیگری باشد. خود سند به عنوان یک رابط و یک وسیله و ابزاری [ دارای ارزش است ، زیرا ] به نوعی به میزان توانی که دارد حقیقت را روشن میسازد و برای فرد یا افرادی که در پی حقیقتی هستند و آن حقیقت برای آنها ارزش دارد ، مهم است.( دالوند ، ۱۳۷۷ ، ۱۶)
۲-معنی عام و خاص سند
الف- معنی عام
سند عبارت از هر تکیه گاه و راهنمای مورد اعتماد است که بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعا جلب کند ، خواه نوشته باشد یا گفته و اماره و اقرار ؛ “چنان که گفته می شود فلان خبر یا حدیث دارای سند معتبر است و مقصود این است که چنان که گفته می شود فلان خبر یا حدیث دارای سند معتبر است و مقصود این است که شخصیت های معتبر و مورد اعتمادی آن را نقل کرده اند. همچنین است وقتی که گفته می شود فلان سند تاریخی درباره رویدادی ارائه شد، یا ادعای خواهان مستند به دلیلی نیست … و مانند اینها"( کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۲۷۵ )
ب-معنی خاص
” سند نوشته ای است که در مقام اثبات دعوی یا دفاع از آن می تواند راه وصول به واقعیت باشد. در این معنی دیگر سند مرادف با دلیل و مدرک نیست؛ چهره ی خاصی از آن مفهوم عام است که به صورت نوشته درآمده و مکتوب است نه منقول.” ( کاتوزیان ۱۳۹۲، ۲۷۵ )
بند ۲ ماده ۱۲۵۸ قانون مدنی که اسناد کتبی را در زمرهی دلایل اثبات دعوی آورده است، اشاره به همین معنی خاص است که با قید کتبی از مفهوم عام سند یا دلیل جدا می شود . پس “نباید قید کتبی را در این ترکیب حشو قبیح پنداشت و به همین مناسبت در قوانین جدید تر هم قید کتبی برای سند تکرار شده است.” ( کاتوزیان ۱۳۹۲ ، ۲۷۵ )
اصطلاح سند در حقوق مدنی با این اصطلاح در حقوق ثبت متفاوت است. در حقوق مدنی سند از جنبه اثباتی آن تعریف شده است ، زیرا اگر نوشته حاوی حقی نباشد ، چگونه میتوان در مقام دعوا یا دفاع به آن استناد کرد؟ در حالیکه ” سند ثبتی ” که به آن سند رسمی نیز میگویند نوشته ای است رسمی که دلالت بر وجود حقی به نفع یک شخص می کند ( ثبوت حق ) و در صورت لزوم خود این نوشته می تواند ثبوت حق موضوع آنرا بدون اینکه نیاز به دلیل دیگری باشد اثبات کند ( اثبات حق ) . لذا ثبت سند یعنی انجام عملی که به حق جنبه رسمی میدهد.(لنگرودی، ۱۳۶۳، ۷۱)
۳-ارکان سند
بنا بر تعریف خاص سند در ماده ۱۲۸۳ ق.م. که می گوید: “سند عبارت از هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد.” ، دلیلی سند محسوب می شود که دارای دو شرط اساسی باشد: الف) نوشته باشد ب) در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. علی رغم اینکه بعضی از نوشتهها در مقام سند نیاز به امضاء نداشته و” دلالت عرف بر تصمیم نهایی تنظیم کننده جای نشان ویژه امضاء را میگیرد"(کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۲۷۶) ، میباید امضاء را به عنوان رکن سوم سند بر شمرد.
الف-نوشته بودن سند
منظور و هدف از تنظیم دلیل کتبی ، حفظ قبلی آثار حقوقی معین و تأیید بعدی آنها در حال و آینده است. ضرورت نوشته برای اثبات قرارداد از یک سو و ممنوعیت شهادت شود یا قراین و امارات مخالف و متعارض با مفاد قرارداد از سوی دیگر ، از نظر اثبات عقود و وقایع واجد اهمیت زیادی است. شاید اهمیت این موضوع برای نویسندگان قانون مدنی یکی از علتهایی بوده که سند را نوشتهای با توصیف معین تعریف کرده اند. در این تعریف که ” به عنوان تعریف سند از دیدگاه حقوقی مطرح شده “(علن، ۱۳۸۹،۳۴ ؛امیرشاهی، ۱۳۸۴، ۸) قطعا قید نوشته بودن، حشو قبیح نیست. بلکه با این قید، تمام ادلّهای که بصورت مکتوب در نیامده است از تعریف سند خارج می شود. به عبارت دیگر یکی از ویژگی های اصلی سند، نوشته بودن آن است، به هر شکل و در معنای عام ، فارغ از محل، وسیله و شکل نوشتن ( بوشهری، ۱۳۵۲، ۹) و از این رو محدودیت خاصی در مورد شکل نوشته وضع نشده است (مؤمن، ۱۳۸۵، ۷۶) و آنچه نوشته نیست، سند نیست ولی به جهت عکس نمی توان استنتاج کرد که هر نوشته سند است.
قانونگذار مصری نیز مانند ایران نوشته را به عنوان یکی از ارکان آن دانسته است. به طوریکه در حقوق این کشور ، سند نوشته ای است که دادرسی، برای اثبات ادعا ارائه می شود، خواه برای اثبات تهیه شده باشد یا خیر.(السنهوری، بی تا، ۱۰۵). در حقوق انگلیس نیز ، سند نوشته ای است که به عنوان دلیل اثبات ارائه میگردد، خواه بر روی کاغذ، چوب، سنگ ویا… باشد.(kean ، ۲۰۰۶، ۲۶۴)
سند بطور معمول، نوشتهای است که برای اثبات اعمال حقوقی مانند عقود معین و قراردادها بکار می رود، نظیر معامله، ابراء، هبه و… .” سند نوشته ای است که برای اثبات یکی از اعمال حقوقی تنظیم می شود ."(Ripper، ۱۹۹۳،۷۵۱ ). بنابراین سند عموما برای ثبت و بیان اعلاماتی تنظیم می شود که اشخاصی برای تصرفی انشاء کرده اند، اعم از اینکه ایجاب و قبول در آن صورت گرفته(مانند بیع ) و یا فقط ایجاب در آن نقش اصلی دارد( مانند ابراء ). ولی در عین حال از این معمول نباید نتیجه گرفت که اسناد حاوی اخبار وقایع مادی و حقوقی در زمرهی اسناد نیست، بلکه در اثبات وقایع حقوقی نیز به عنوان دلیل مالکیت، سند نقش مهمی به عهده دارد؛ مانند سند شناسنامه، یا گواهی انحصار وراثت.
تنها موردی که قانونگذار نوشتهای را با قید ” سند محسوب نمی شود"، به تنصیص از زمره سند اخراج کرده است، ماده ۱۲۸۵ قانون مدنی است که میگوید: “شهادتنامه سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت". این ماده بعضی از حقوقدانان را بر آن داشته که برداشت گسترده تری از عین نص گرفته و معتقد باشند تنها نوشتهای سند تلقی می شود که بوسیله اشخاصی تنظیم و امضاء شود که در ایجاد آن دخالت داشته اند. ” هر گاه اشخاصی که در وقوع معامله یا تصرف یا تنظیم سندی دخالت نداشتهاند ، درباره آن از اطلاع یا مشاهده خود نظری بدهند ، گفته آنان سند محسوب نمی شود ، هرچند که در نوشتهای باشد ، و باید آن را شهادتی مکتوب گفت. پس شهادتنامه و اظهارنظر کارشناسی در امور فنی و معاینه محل و نوشته حاوی تحقیق محلی، سند نیست؛ در حالیکه ، اگر شخص یا گروهی به زیان خود و به سود دیگری اقرار کنند و آن را بنویسند ، آن را باید سند شمرد". (امامی، ۱۳۸۰، ۱۶۹؛ کاتوزیان، ۱۳۸۸، ۳۴۱). در حالیکه بعضی دیگر، “گواهی کارشناس تصادفات که برای احراز واقعه تصادف و بیان تقصیر و میزان مسؤلیّت است و همچنین صورتجلسه تأمین دلیل که برای حفظ دلیل زیان وارده مستند قرار میگیرد نیز به عنوان سند شناختهاند".(گلدوزیان، ۱۳۸۴، ۳۲)
به هر حال اختلاف در بیان مصادیق، نمی تواند نوشته بودن را به عنوان یکی از ارکان سند تحت الشعاع قرار دهد بویژه اینکه” با حذف مواد محدودکنندهی اعتبار شهادت (۱۳۰۶ به بعد) برای اثبات اعمال حقوقی نیز میتوان به شهادت استناد کرد."(کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۲۷۷)
ب: قابلیت استناد
سند را جهت تحقق بخشیدن به یک عمل حقوقی و اثبات واقعه حقوقی تنظیم می کنند. بنابراین” هدف از تنظیم سند فراهم آوردن امکان استناد به آن است “.(حیاتی، ۱۳۸۵، ۳۲۲). نوشتهای که در دعوا یا دفاع قابلیت استناد نداشته باشد، سند نیست .به عبارت دیگر در برخی موارد، هر نوشتهای قابل استناد نیست. اما سؤال این است که این امر چه زمانی محقق می شود؟ “دو فرض برای این وضعیت پیش بینی شده است: نخست زمانی که رابطه سند و نویسندهاش به دلیل وجود نداشتن قصد ، قطع شده باشد. مثل نوشته های کودکان و دیوانگان. دوم : زمانی که نوشته به دلیل جعل، خراشیدگی و مواردی از این دست، قابلیت استناد خود را از دست داده باشد".(بوشهری،۱۳۵۲، ۱۰)
هر گاه در دعوایی نوشتهای مورد استناد قرار گیرد، یکی از مهمترین نکاتی که مورد توجه قرار میگیرد ، قابلیت استناد آن از زاویهای ماهوی است. اما با این همه، موضوع بکارگیری سند در دعاوی و امور حقوقی و اثبات ادعا یا استناد به آن، دارای زاویه های دیگری با چنان اهمیتی است که توجه نکردن به آنها می تواند بهره گیری از سند را ناشدنی کرده و یا موجب شود نوشتهای که در اصل نمیتواند دلیل قرار گیرد، ادعایی واهی را اثبات کند.(شمس،۱۳۸۷، ۷۹)
قابلیت استناد در دو فرض نسبت به نوشته های ارائه شده به دادگاه مطرح می شود:
ا- موردی که نوشته قابلیت اثبات موضوع مورد ادعا را به حکم قانون ندارد. مانند اینکه خواهان با استناد به قولنامه عادی، مدعی خرید ملک غیرمنقول مانحن فیه از خوانده است و خواستار خلع ید خوانده به انضمام مطالبه اجرتالمثل ایام تصرف ایشان است. اما بنا بر ماده ۲۲ قانون ثبت قولنامه عادی برای اثبات مالکیت عین و منافع ملک قابلیت استناد را ندارد. در اینجا قابلیت استناد به قولنامه به عنوان یک سند عادی، نسبی است؛ به این معنی که در عین حال “قولنامه عادی برای اثبات الزام مالک به بیع قابلیت استناد را دارد ولی در دعوای مطالبه اجرت المثل در دادگاه پذیرفته نمی شود".(کاتوزیان، مقدمه، ۳۴۱)
۲- در پارهای از اسناد، بعضی اعلامها و نوشتهها نه جزء موضوع اصلی سند هستند و نه حذف آنها تغییر خاصی در مفاد آن به وجود می آورد. این گونه اعلامها که بیشتر قالبهای نوشتاری اسناد میباشند ،غالبا جنبه تشریفاتی دارند؛ مانند بیان صحت مزاج در وقف نامه و هبه نامه و یا اعلام قبض صوری در مبایعهنامه و… . البته گاه قابلیت استناد به همین گونه اعلامها و چگونگی تفسیر آنها ، خود منشأ اختلاف می شود.” مانند برداشتهای گوناگون از اعلام “عندالقدره و الاستطاعه” به عنوان شرط التزام به پرداخت مهریه در سند ازدواج و تعبیر آن به اجل غیر نافذ (به دلیل معلوم نبودن قدرت) “(کاتوزیان، حقوق خانواده، ۱۵۸)
باید متذکر شد هر نوشتهای که قابلیت استناد در خارج از دعوا یا دفاع را داشته باشد هم الزاما سند نیست و همچنین آن دسته از منابعی که نوشته نیست ولی قابلیت استناد ، بویژه در پژوهشها را دارد نیز در تعریف سند ماده ۱۲۸۴ نمیگنجد.
ج: امضاء
گفته شد نوشتهای می تواند معرف یک سند باشد که مستند باشد، یعنی قابلیت استناد داشته باشد. نوشته مستند به افراد در صورتی قابل استناد است که امضاء شده باشد. امضاء یک نوشته یعنی پذیرش تعهدها و قبول مسؤلیتهای ناشی از آن. نوشته امضاء نشده، مهمترین رکن سند را ندارد. یعنی معتبر نبوده و قابلیت استناد را ندارد. البته اگر دادگاه بتواند با امارات و سایر ادله مستند، نوشته را به فرد منتسب کند، این نقص برطرف می شود؛ مانند اینکه نوشتهای از فرد پیدا شود که منشإ تأیید موضوعی بوده و شاهدانی بر اقرار فرد گواهی دهند و قراین و امارات دیگر نیز بر صدق آن صحّه گذارد.
قانونگذار در تعریف سند در ماده ۱۲۸۳ قانون مدنی، از لزوم امضاء سخنی بیان نکرده، اما بنا به مطالب فوق و اصول کلی حقوقی و عرف مسلم و رویه قضایی، این رکن بدیهی به نظر میرسد. به علاوه مداقّه در قوانین حقوقی که منصوصا امضاء را به عنوان رکن مورد تأکید قرار داده ( مانند ماده ۳۱۱ قانون تجارت در مورد چک، مواد ۲۷۸و ۲۷۹ قانون امور حسبی در مورد وصیّتنامه ها ، مواد ۶۳ و ۶۵ قانون ثبت، با این عبارت:"امضای سند پس از قرایت آن به توسط طرفین معامله یا وکلای آنها دلیل رضایت آنها خواهد بود"، ماده ۱۳۰۱ قانون مدنی که امضای زیر نوشته یا سند را بر ضرر امضاء کننده دلیل دانسته است و همچنین است حکم ماده ۱۳۰۳ قانون مدنی درباره بلااثر شدن مندرجات واقع در ذیل یا حاشیه سند به شرطی که بطلان مندرجات مذکوره ممضی به امضاء طرف باشد) و استفاده از اصل استقراء و با تنقیح مناط ، به رکین بودن رکن امضاء در سند پی میبریم.
در مورد اسناد عادی شاید بتوان گفت رکن امضاء بیشتر خودنمایی کند؛ زیرا” امضای تنظیمکنندگان سند تنها عنصر لازم برای اعتبار سند است".(شیخ نیا، ۱۳۸۹، ۹۸) یعنی تا وقتی سند دارای امضاء یا مهر و یا اثر انگشت نباشد، دارای اعتبار نبوده و بر علیه کسی که سند منسوب به اوست نمیتواند مورد استفاده قرار گیرد، حتی اگر تمام سند به خط او باشد. ماده ۱۳۰۱ قانون مدنی میگوید:” امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاءکننده دلیل است". چه امضاء سند، کاشف از قصد انشاء نویسنده (یا بهتر بگوییم امضاءکننده) آن است.در خصوص اعتبار نوشته هایی که دارای امضاء است در ماده قانون مدنی۱۳۰۴ داریم:” هرگاه امضای تعهدی در خود تعهد نامه نشده و در نوشتهای علیحده شده باشد، آن تعهدنامه بر علیه امضاءکنندگان دلیل است، در صورتی که در نوشته مصرّح شده باشد که به کدام تعهد یا معامله مربوط است".(شیخ نیا ،۱۳۸۹، ۹۹)
هرچند در بعضی موارد خاص قانونگذار، نوشته بدون امضاء را صراحتا سند دانسته است، مانند ماده ۱۲۹۸ قانون تجارت که بیان میدارد” دفتر تاجر در مقابل غیر تاجر سندیت ندارد و فقط ممکن است جزء قراین و امارات قبول شود، لیکن… “، اما این احکام، خاص هستند. مثلا در این ماده، دفتر تاجر همانند سایر اسناد، مطلق و کامل نیست؛ اعتباری ناقص دارد که ویژه رابطه بازرگانی است و ” اعتبار مندرجات دفاتر تجارتی بر علیه تاجر دیگر، امری استثنایی است". (امامی ، ، ۱۷۹)
لازم است متذکر شد در بیشتر اسناد، اثر انگشت جایگزین امضاء می باشد. اما در بعضی قوانین، قانونگذار فقط از کلمه امضاء استفاده کرده (مثلا در مورد چک در قانون تجارت) و در خیلی جاها عبارت “امضاء یا اثر انگشت ” را بکار برده است. که اکثریّت حقوقدانان و همچنین رویه قضایی برآنند که طبق نص قانون با رعایت شود. البته در برخی موارد به غیر از امضاء یا اثر انگشت به مهر هم نیاز است که بیشتر در مورد اشخاص حقوقی مصداق دارد.
بخش دوم: انواع سند و اهمیت آن
گفتار اول: اهمیت سند
- تاریخچه سند در ایران
در سیر تطور تمدنی بشر ، یکجانشینی و ثبات اجتماعی، به برقراری نظم حقوقی انجامید و قوانین اصولی برای تقسیم و توزیع حقوق و تکالیف اعضای جامعه اندک اندک بر اساس رسوم و آداب سنتی از یک سوی و احکام و شرایع دینی از دیگر سوی شکل گرفت.
“پیشینه تاریخی در فرهنگ ایرانی نشان میدهد، تنظیم اسناد از دیر باز سابقه داشته است. چنان که حتی در اساطیر کهن مثل داستان کاوه آهنگر آمده است: ضحاک از کاوه خواست که سندی و محضری به نفع او امضاء کند:
یکی محضر اکنون بباید نوشت که جز تخم نیک سپهبد نکشت"(سرفراز ،۱۳۷۳، ۲۹۶)
“اولین اطلاعی که ما از سند به مفهوم امروزی آن در تاریخ ایران سراغ داریم قانون نامه حمورابی به قرن بیستم قبل از میلاد است که در مواد ۴۴ و ۶۰ آن درباره نوشتن قرارداد اجاره و مدت و مبلغ مقرراتی وضع شده و مواد ۱۲۰ و ۱۲۷ آن در رهن طلا و نقره و کتبی بودن قرداد و عقد ازدواج به صورت مکتوب اشاره شده است.( اختری، ۱۳۸۲، ۱۲۵ )” همچنین در مواد ۳۷ و ۳۸ و ۴۹ این قانون ، هرگاه کسی مزرعه یا بستان یا خانه ای را می خریده لوح قرارداد مکتوب مالکیت فروشنده را می شکسته و قرارداد جدید مکتوب می شده است. این چند بند از قانون نامه حمورابی نشان می دهد که مدت ها قبل از حمورابی نزد مردمان منطقه غرب و جنوب غربی ایران برای ثبت قراردادها و مالکیت ، کتابت بر الواح سفالین و مشابه آن رواج داشته است"( رازانی، ۱۳۷۹، ۱۸)
در دوره اسلامی با توجه به توصیه قرآن کریم ( آیه ۲۸۲ سوره بقره ) به تنظیم سند مکتوب جهت معاملات خود با حضور گواهان، تنظیم اسناد در زمینه های مختلف رواج بیشتری یافت. “در عهد صفویه مرجعی به نام صدر دیوانخانه تاسیس شد که یک نفر قاضی شرع در آنجا به کار معاملات و تنظیم اسناد و عقدنامه میپرداخت و اسناد معاملات را مهر و در دفتر مخصوصی ثبت مینمود."(شهری ،۱۳۸۸، ۳ )
“در دو قرن اخیر بسیاری از مراجع دینی دفتری به نام دفتر شرعیات داشتند که خلاصه معاملاتی را که نزد آنان صورت میگرفت در دفتر مذکور ثبت مینمودند و عدهای نیز ذیل صفحه دفتر را تصدیق و در بعضی نقاط طرفین معامله نیز ذیل معامله خود را امضاء یا مهر میکردند."(شهری ، ۱۳۸۸ ،۳)
هر چه از آغاز مشروطیت فاصله میگیریم نفوذ فقها در عالم قانون گذاری کاسته می شود و قوانین مربوط به سند رسمی و ثبت اسناد و املاک دارای جنبه های علمی و عملی بیشتر می شود تا اینکه ماده ۱۳۱۷ قانون مدنی فرانسه با ترجمهای نه چندان ادبی به صورت ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی ایران درمی آید و “گمان نمیرود هیچ یک از مواد قانون مدنی به اندازه ماده ۱۲۸۷ توانسته باشد نقطه اوج تمایز بین حقوق قدیم و جدید باشد که علاوه بر ایجاد تحول در سازمانهای اداری تأثیرات عمده دیگری در مسایل حقوقی نموده است."(صالح احمدی، ۱۳۹۲، ۵۷)
۲- اهمیت سند در حقوق معاصر ایران
سند به عنوان دلیل کتبی در زمان ما ارزش فراوانی یافته به گونه ای که در ردیف اوّل ادلّه اثبات دعوی قرار گرفته است .اسناد تنظیمی میان افراد، از اساسیترین و قویترین ادله اثبات به شمار میروند؛ ولی در گذشته چنین نبودند بطوریکه “در شریعت اسلام، بیّنه شخصی شایع و معروف بوده و بر اسناد تقدّم و برتری داشته است". (پور احمدی لاله، ۱۳۸۴، ۴۹). دلیل این اهمیت و ارزش فوق العاده را در چند امر میتوان جستجو کرد:
اولا احتمال اشتباه در تنظیم سند کم است؛ چرا که معمولا سند پیش از آنکه دعوایی مطرح گردد تنظیم می شود. و لذا تنظیمکنندگان با آرامش خاطر و در حالت التفات آن را تهیّه می کنند.ثانیا، در سند، بر خلاف برخی از ادلّه همچون شهادت ، احتمال غفلت و فراموشی راه ندارد ؛ چراکه شاهد ممکن است پس از مدتی آنچه را دیده فراموش کند و یا دقتش در یادآوری جزییات کاسته شود.در حالیکه در سند چنین مشکلی پیش نمیآید. ثالثا، سند دلیل معد است است و قبل از طرح دعوی تنظیم وتهیّه میگردد؛ درحالیکه دیگر ادلّه اثبات دعوی چنین نیستند. و لذا اشخاص ترجیح می دهند با یک اقدام پیشگیرانه به گونه ای رفتار کنند که اگر در آینده طرف دعوایی قرار گرفتند، در آن زمان مشکلی برای تأمین دلیل نداشته و از همان ابتدا دلیل محکمی در دست داشته باشند.
این مورد نه تنها در حقوق ایران، که در حقوق کشورهای دیگر نیز مورد توجه قرار گرفته است. یکی از حقوقدانان برجسته مصری در این زمینه میگوید:” کتابت از قویترین راه های اثبات است و دارای نیروی مطلقه میباشد؛ زیرا هم می تواند طریقی برای اثبات وقایع حقوقی باشد و هم راهی برای اثبات تصّرفات حقوقی. کتابت در قدیم دارای چنین قدرتی نبود بلکه در زمانی که هنوز انتشار و شیوع نیافته بود و غالب مردم بیسواد بودند مقام اول در ادلّه اثبات دعوی شهادت بود… از مزایای کتابت این است که عواملی که موجب تضعیف شهادت می شوند، شامل حال کتابت نمیگردند. احتمال کذب در شهود وجود دارد و در هر حال شهود ممکن ست دقّت خود را از دست بدهند.(السنهوری، ۱۳۸۳، ۹۰)
قانون ایران نیز برای سند ارزش فوقالعادهای قایل شده است. ماده ۳۷۵ آیین دادرسی مدنی پیشین مقرر میداشت: دادگاه نمیتواند به مفاد اسنادی که صدور آن از کسی که سند به او نسبت داده شده محرز باشد بدون دلیل ترتیب اثر ندهد. بدین ترتیب دادگاه موظف بود که به مفاد سند ترتیب اثر دهد در حالیکه چنین وظیفه ای در خصوص ادلّه دیگر نداشت؛ چه اینکه ماده ۴۲۴ همان قانون مقرر می داشت تشخیص درجه ارزش و تأثیر گواهی به نظر داد گاه است. و ماده ۴۶۰ همان قانون میگفت در صورتیکه عقیده کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مسأله موافقت نداشته باشد دادگاه متابعت آنرا نمینماید.
در قانون آیین دادرسی جدید ۱۳۷۹، مضمون ماده ۴۲۴ و ۴۶۰ با عباراتی نزدیک به عبارات پیشین به ترتیب با شماره ۲۴۱ و ۲۶۵ آمده است ولی ماده ۳۷۵ حذف شده و جانشینی برای آن در نظر گرفته نشده است.البته ظاهرا این مسأله از اعتبار سند در قانون ایران نمیکاهد؛ چراکه راه های مناقشه در صحّت و اعتبار سند در قانون معین شده و لذا هرگاه سندی به یکی از این طرق، مورد مناقشه قرار نگیرد علی القاعده معتبر خواهد بئود و دادگاه موظف است به مفاد آن ترتیب اثر دهد. قانونگذار ایران به این اندازه اکتفا نکرده و در ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی مقرر داشته است در قابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده دعوایی که مخالف با مفاد یا مندرجات آن باشد به شهادت اثبات نمیگردد .بدین ترتیب به صراحت ، سند رسمی یا سند معتبر از نظر دادگاه را دارای ارزش اثباتی بالاتر از شهادت دانسته است. البته نظر شورای نگبهان در مورد حذف این ماده را در ادامه بررسی خواهیم کرد
۳- تنزّل اعتبار سند در مرحله اثبات
با پیدایش اسناد تجاری و توسعه و رواج روز افزون آن ها و بلأخره وضع قانون در تجارت در سال ۱۳۱۱ و استفاده از چک و سفته و برات به مقیاس وسیع در معاملات تجاری و بازار، به تدریج از اهمیت اسناد عادی کاسته شد و دایره استفاده از آنها نیز محدود گردید .
با تصویب قانون ثبت اسناد و املاک در سال ۱۳۱۰ و زایش سند رسمی و معمول شدن آن ها برای بسیاری از معاملات و عقود ، تحولی در نظام اسناد ، به خصوص در مرحله اثبات دعوی به وجود آمد . این تحول بویژه با توجه به مواد ۲۲ و ۲۴ و ۴۷ و ۴۸ این قانون در مورد ثبت اموال غیر منقول و همچنین امتیازات سند رسمی در قانون مدنی و آیین دادرسی مدنی، باعث شد باز هم از اعتبار و ارزش سند عادی کاسته شود به طوری که میتوان گفت در حال حاضر این اسناد در درجه سوم اهمیت بعد از اسناد رسمی و اسناد تجاری قرار گرفته است . البته این کاهش ارزش در مرحله اثبات است نه در مرحله ثبوت. (لازم به توضیح است که در حالت کلی اسناد تجاری، بخشی از اسناد عادی میباشند، که برای درک بهتر موضوع در اینجا، آنها را از هم تفکیک کردیم.)
با پیشرفت علوم و تکنولوژی در عصر اطلاعات و پیدایش امکاناتی چون فاکس ، اینترنت ، اطلاعات کامپیوتری ( data ) و … و استفاده روز افزون از آنها در زندگی روز مره مردم ، ارزش سند تا حدودی تحت الشعاع قرار گرفته است؛ چرا که هم ثبت رویدادها و اطلاعات ، اطمینان بخش تر می شود و هم اینکه موجب میشوند اطلاعات همواره در دسترس باشد ؛ به طوری که انتقال پیشنهادها و اعلام ها ، آن کندی سابق پست را ندارد . تنها مسئله تردید در اصالت اسناد الکترونیک است که در ادامه به تفصیل به بررسی خواهیم پرداخت.
با این وجود هم هنوز قرارداد های مهم و مستمر به صورت کتبی در می آید و به امضا ی دو طرف می رسد و ابزارهای تازه نتوانسته جای قلم و کاغذ را بگیرد . اما به نظر می رسد با طرح دولت الکترونیک در سال های اخیر و پیشرفت های علمی ، اندک اندک اسناد الکترونیک جای محکم تری در بین انواع اسناد پیدا کند.
از طرف دیگر، در سال ۱۳۶۱ مواد ۱۳۰۶ تا ۱۳۰۸ و ۱۳۱۰ و ۱۳۱۱ را که قلمرو اعتبار شهادت را محدود میساخت ، از قانون مدنی حذف شد تا از آن افراط مزاحم در بی اعتمادی افراطی به شهادت ( به طوری که طبق ماده ۱۳۰۶ پیشین قانون مدنی در مورد عقود و ایقاعات، اگر ارزش موضوعی آن بیش از پانصد ریال باشد ، شهادت به عنوان تنها دلیل، برای اثبات دعوی پذیرفته نمی شد ) به تفریطی شتاب زده گرفتار شود ، بی آنکه جانشینی برای آنها تنصیص شود ، تنها ماده ۱۳۰۹ در میان مواد مربوط به حدود اعتبار شهادت باقی مانده بود تا لااقل شهادت نتواند اعتبار اسناد رسمی و معتبر را از بین ببرد که آن هم از سوی شورای نگهبان در نظریه شماره ۲۶۵۵ مورخ ۸ / ۸ / ۶۷ ابطال کرد و اعلام نمود: “ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی از این نظر که شهادت بنیه شرعیه را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته ، خلاف موازین شرع و بدین وسیله ابطال می گردد “( جعفری لنگرودی ۱۳۷۸ … )
بدین ترتیب کلیه موادی که در قانون مدنی حکم تعارض سند رسمی و معتبر، با شهادت را مشخص مینمود ، دست خوش تغییراتی غیر معقول و غیر منطقی شد. هم اکنون در رویه قضایی این تردید وجود دارد که آیا خلاف مواد سند را که اصالت آن احراز شده است با شهادت می توان اثبات کرد ؟ بیشتر دادرسان ترجیح می دهند که به جای بحث درباره صلاحیت شورای نگهبان در ابطال ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی در عمل به استواری قرار دادهای مکتوب تکیه کنند و شهادت دیگران را وسیله ی بی اعتباری آن نسازند ( کاتوزیان ۱۳۹۲ ، ۲۸۳ ) . بطوریکه حتی دیوان عالی کشور در برخی از آرای خود بر اساس ماده یاد شده نظر داده است . ( رای شماره ۲۰۸ / ۸ – ۳ / ۵ / ۷۲ شعبه ۸ د. ع. ک. ) ( بازگیر،۱۳۸۶، ۲۱۶ ).
اما این تمام ماجرا نیست. چرا که دادگاهها چنان که ادعا شد رویه قضایی واحدی در ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی ندارند . مثلا دیوان عالی کشور در رای شماره ۵۲۳ – ۲۵ / ۴ / ۷۰ پذیرفته است که حتی در مقابل سند رسمی نیز می توان به شهادت شهود استناد جست. ( بازگیر ۲۷۸ – ۲۷۶ ) . حتی برخی حقوقدانان معتقدند ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی در عمل بلااجرا مانده و رویه قضایی نیز این واقعیت را تایید می کنند ( شمس ۱۳۸۹ ، ۲۳۸ ) و یا میگویند « در هر حال ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی عملا حذف شده است . البته ارزش و تاثیر گواهی مخالف اسناد رسمی با دادگاه است » ( شمس ۱۳۸۹ ، ۲۳۹ ) . آن ها این موضوع را مطرح می کنند که اگر دعاوی مخالف با مفاد و مندرجات اسناد رسمی با گواهی قابل اثبات نباشند چگونه می توان اشتباه سر دفتر را در تنظیم سند اثبات نمود ؟ در مثال گویند : “هرگاه سر دفتر تنظیم کننده به اشتباه دریافت تمامی متن را در سند تصریح کرده باشد ، فروشنده برای اثبات این اشتباه یا تقصیر ، به چه دلیلی می تواند استناد کند” ( شمس ۱۳۸۹ ، ۲۳۹ )
به عقیده نگارنده درست است که در چنین مواردی سوگند می تواند یکی از ادله اثبات دعوی باشد ، آن هم نه تنها دلیل ، اما در این جا سوگند برای اثبات اشتباه سر دفتر بکار می رود نه برای اثبات بی اعتباری اسناد رسمی . بی شک با اثبات اولی ، دومی هم ثابت می شود ولی در واقع نتیجه و اثر آن است و نه اینکه مستقیم سوگند در مقابل اسناد رسمی قرار داده باشیم. در این جا حتی با امارات و یا قرینه های دیگر جز سوگند نیز قابل اثبات است .
پرسشی که در این جا مطرح است این است که در موارد خاص مانند مواد ۲۲ و ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت که در واقع قلمرو ویژه اسناد رسمی است، آیا شهادت از قدرت اثبات کننده برخوردار است ؟ گروهی حکم عام جدید را درباره توان اثباتی شهادت، درباره همه موارد خاص و عام گذشته می دانند و جمعی دیگر موارد خاص را که قانون در قلمرو اثباتی اسناد رسمی آورده است، از حکم عام جدید خارج می دانند و به عنوان مخصص حفظ می کنند. و به بیان دیگر ،” عام جدید را ناسخ خاص قدیم نمی شمرند". ( کاتوزیان ۱۳۹۲ ، ۲۸۳ ) .
به هر حال اصلاحات عجولانه قانون مدنی و نظریه شورای نگهبان در توان اثباتی گواهی در عقود و ایقاعات ، پیامد سویی چون تشویق مردم به اهمال در تنظیم سند به دنبال دارد که منجر به افزایش اختلافات و دعاوی می شود . نتیجه اینکه این پرسش ها و رویه های مختلف قضایی در رابطه با تعارض اسناد رسمی و شهادت ، نشانه ای از تنزل ارزش سند در نظام قضایی ایران در رابطه با اثبات دعاوی است . نتیجه ای که شاید بتوان ادعا کرد در تناقض با آیه « اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فکبتوه » ( بقره آیه ۲۸۲ ) باشد . چرا که قرآن کریم حتی در زمانی که شمار اشخاص که توانایی خواندن و نوشتن داشته اند ، بسیار اندک بوده ، به تنظیم سند در روابط حقوقی تاکید کرده است .
گفتار دوم: انواع سند
نوشته قابل استناد در زندگی اجتماعی و روابط حقوقی چندان گونهگون و فراوان است که مطالعه همه انواع آن بسیار دشوار است: تولد و مرگ و تشکیل خانواده و زندگی اقتصادی ما همراه با اسناد مختلفی است که، لازمهی بررسی منظم و علمی آنها ایجاب می کند تا این تودهی بزرگ دستهبندی شود. فایده اصلی سند ، چنان که از نام آن نیز برمیآید، اثبات وقایعی است که در آن می آید. پس طبیعی است که تقسیم اسناد بر مبنای توان اثباتکننده آنها صورت پذیرد. این است که نخستین تقسیم معتبر در نظامهای حقوقی جدا کردن دو گونه رسمی و عادی است. ماده ۱۲۸۶ قانون مدنی ایران نیز در همین راستا اعلام می کند: ” سند بر دو نوع است: رسمی و عادی". سایر تقسیم ها، و میزان اعتبار تمام اسنادی که در مقام اثبات دعوی به کار می آید ، مانند سند اصلی و رونوشت و اسناد تنفیذ کننده، در قانون مدنی نیامده و تنها از دفاتر تجاری و اعلام های حاشیه و ظهر اسناد نام برده شده است و اهمیت تقسیم سند به رسمی و عادی را ندارد.
۱-سند رسمی و اقسام آن
الف- سند رسمی از نظر حقوق مدنی و حقوق ثبت
ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی بیان میدارد ” اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است.” مطابق تعریف مذکور در این ماده برای اینکه سندی رسمی باشد باید بوسیله مأموران رسمی و در حدود صلاحیت مأمور رسمی در تنظیم سند، با رعایت مقررات قانونی مربوطه، تنظیم شد باشد.
منظور از مأمورین رسمی کسانی هستند که از طرف مقامات صلاحیتدار قانونی به این کار مأمور شده اند، خواه این اشخاص کارمند رسمی دولت باشد مانند اعضای ادارهی ثبت و سایر ادارات دولتی و خواه کارمند رسمی دولت نباشد، مانند سردفتران اسناد رسمی.
شرط دیگر این است که مأمور رسمی باید در حدود صلاحیت خود در تنظیم سند اقدام نماید و الّا هر سند تنظیمی بوسیله او رسمی تلقی نمی شود. مثلا مأموران تنظیم اسناد سجلّی صلاحیت تنظیم سند و ثبت آن در دفاتر اسناد رسمی را ندارد.
باید توجه داشت که مستفاد از مواد ۱۹۵ و ۱۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی ، مناط اعتبار در شرایط سند رسمی برا اثبات اعمال حقوقی ، تاریخ تنظیم آن است. بنابراین اگر سندی در آن تاریخ رسمی محسوب می شده است ، در زمان استناد نیز رسمی است، هر چند به موجب قانون بعدی ، عادی باشد.(ولی اثبات وقایع خارجی، تابع قانون زمان طرح دعوا است).
“در قانون ثبت تعریف خاصی از سند رسمی نشده است ولی از بررسی و مطالعه مجموع مواد مربوطه چنین استنباط می شود که سند رسمی از نظر قانون ثبت، سندی است که مطابق قوانین در دفاتر اسناد رسمی ثبت شده باشد. بنابراین سند رسمی از نظر قانون ثبت اخص است از سند رسمی مذکور در ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی."(شهری، ۱۳۸۸، ۱۴۱) یعنی رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است. به این توضیح که هر سندی که از نظر قانون ثبت رسمی است از نظر قانون مدنی رسمی است، اما ممکن است سندی از نظر قانون مدنی سند رسمی باشد ولی از نظر قانون ثبت، سند رسمی به آن گفته نشود. مانند شناسنامه، کارنامه تحصیلی، گواهی اشتغال به تحصیل و … .اما یکی از بارزترین مثالها در این زمینه، سند مالکیت میباشد که طبق قانون مدنی سند رسمی و بلکه مهم ترین سند رسمی میباشد، درصورتیکه در عرف ثبتی به آن سند مالکیت گفته می شود و نمی توان از طریق اجرای ثبت، اجراییه در مورد آن صادر نمود.
“باید دانست که تفاوت سند رسمی در قانون ثبت با سند رسمی در قانون مدنی فقط از جهت تعریف نیست، بلکه آثار آنها نیز متفاوت است. مثلا سندی که قانون ثبت به آن سند رسمی میگوید بدون حکم دادگاه قابل اجرا است و اگر اختلاف یا اشکال یا اشتباهی در تنظیم آن باشد حسب مورد در ادارهی کل امور اسناد سازمان ثبت یا در هیأت نظارت و شورایعالی ثبت مطرح می شود."(شهری،۱۳۸۸، ۱۴۱)
ب-اقسام سند رسمی
سند رسمی در سیمای مختلفی در جامعه ظاهر می شود که تشریفات تنظیم در هر کدام از اقسام آن متفاوت است: به عنوان مثال، تشریفات ثبت ملک و صدور اسناد مالکیت با قواعد مربوط به ثبت اسناد در دفاتر اسناد رسمی و تشریفات مربوط به ثبت ولادت و صدور شناسنامه یکسان نیست. ولی همه اسنادی که به وسیله مأموران دولتی (اعم از اداری و قضایی و انتظامی )یا رسمی (مانند قوانین مصوّب و آراء داوران و هیأت منصفه و کارشناسان دادگاه و وکلاء) تنظیم میگردد ، با همه تنوع و تفاوتهایی که دارند، یک وصف مشترک دارند و آن رسمی بودن آنهاست.
برای مطالعه منظّم و علمیتر این انبوه پراکنده، حقوقدانان آنها را به دستههایی تقسیم بندی نموده اند. عامل اصلی و مشترک در در رسمیّت یافتن سند، دخالت مأمور رسمی است در تنظیم و و تدوین آنها. زیرا همان طور که در بالا اشاره رفت هر کدام تشریفات قانونی خاص خود را دارد. این عامل و صلاحیت خاص مأموران در تنظیم سند، مبنای کار حقوقدانان برای تقسیم این اسناد به چهار دسته بوده است:
یک- اسناد اداری: مانند قراردادهای تنظیم شده به شکل اداری به وسیله شهرداریها، اسناد ثبت شده در صندوقها و دفاتر ثبت عمومی، اسناد مربوط به ثبت احوال شخصی(تولد و فوت و نکاح)
دو- اسناد قضایی: مانند آراء دادگاهها، صورتمجلسها و گزارش اصلاحی، معاینهی محل و تحقیق محلی بازپرسان و تأمین دلیل
سه- اسناد فراقضایی و وابسته: مانند اظهارنامه ها و صورت مجلس ایداع وجه و ثبت وقایع و از جمله وقوع جرم و تصادمها
چهار- اسناد تنظیم شده با صلاحیت ارادی: مانند اسناد مربوط به اعمال حقوقی که به وسیله مأموران رسمی ثبت می شود: مانند اعلام حجر و رفع آن، وصیّتنامه های سرّی و خودنوشت، اسناد تنظیم شده در دفاتر اسناد رسمی(کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۲۹۵)
بعضی دیگر بر این چهار گروه ، یک گروه دیگر نیز افزودهاند و آن را اسناد قانونی نامیدهاند :” اسناد قانونی مانند قوانین و فرمانها".(صدرزادهی افشار ،۱۳۸۸، ۶۸)؛که به نظر میرسد با توجه به اینکه اینها و مواردی چون صورتمجلس مصوبات جلسه عمومی و علنی مجلس و همچنین تصمیم شورای نگهبان که نه وصف اداری دارند و نه قضایی و در عین حال در رسمی بودن آنها ترددیدی نیست، درست باشد.
۲- سند عادی و اقسام آن
الف: سند عادی در حقوق مدنی
قانون مدنی در خصوص سند عادی تعریف واضح و روشنی ارائه ننموده و صرفا در ماده ۱۲۸۹، غیر از اسناد مذکور در ماده ۱۲۸۷ را عادی محسوب نموده است. لذا میتوان اسناد مذکور در ذیل را سند عادی نامید:
یک- اسنادی که به وسیله افراد بدون دخالت مأمورین رسمی تنظیم میشوند، مانند دفاتر تجاری و نامه های خصوصی و قراردادهایی که بوسیله افراد جهت انجام معاملات تنظیم میشوند. این قبیل اسناد اگر بوسیله مأمورین رسمی هم مورد گواهی قرار گیرند، عنوان عادی بودن آنها تغییر پیدا نمیکند. مانند سندی که امضای ذیل آن مورد تصدیق دفتر اسناد رسمی واقع می شود و همچنین چک های صادره به عهده بانکها
دو- اسنادی که به وسیله مأمورین رسمی خارج از صلاحیت آنها تنظیم شود، مانند سند معامله غیر منقول که به وسیله مقامات نیروی انتظامی تنظیم گردد.
سه- اسنادی که بدون رعایت مقررات مربوط به تنظیم سند به وسیله مأموران رسمی تنظیم گردیده باشد .ولی باید توجه داشت که حسب حکم ماده ۱۲۹۴ قانون مدنی: عدم رعایت مقررات راجع به حق تمبر که به اسناد تعلق میگیرد ، سند را از رسمیت خارج نمیکند.
ب: اقسام سند عادی
با توجه با تعریفی که از اسناد عادی داده شد، این اسناد نه تنها شمارش شدنی نیستند ، بلکه دستهبندی دقیق و جامع آنها نیز شدنی نیست. اما میتوان با توجه به ویژگیهای آنها، چند دستهی مهم از آنها را به صورت ذیل آورد:
یک- اسناد تجاری : همه اسنادی را در بر میگیرد که بین تجار رد و بدل می شود، اعم از چک و سفته و بارنامه و قبض انبار و…
دو- دفاتر تجاری
سه- اسناد عادی گواهی امضاء شده
چهار- اسناد عادی لازم الاجرا
پنج- سند عادی که اعتبار سند رسمی دارد
شش- نامهی خصوصی و هر نوشته دیگری که حسب مورد ، علیالقاعده دارای امضاء، مهر یا اثر انگشت منتسبالیه باشد و هریک از شرایط سند رسمی را نداشته باشد
هفت- نوشتهی الکترونیکی : که پذیرش ، ارزش اثباتی ، سوابق الکترونیکی و امضای الکترونیکی مطمین در موادّ ۱۲ تا ۱۶ قانون تجارت الکترونیک پیش بینی شده است. و در ادامه بررسی خواهد شد.
هشت- دور نویس که از نظام کپی ها پیروی می کند.
۳ -مقایسه اسناد عادی و رسمی
اسناد عادی و رسمی از جهات ذیل با هم تفاوت دارند:
الف- مستندا به مواد ۹۲ و ۹۳ قانون ثبت اسناد و املاک، برای اسناد رسمی متضمّن دین، میتوان بدون احتیاج حکمی از محاکم دادگستری، از همان دفترخانه تنظیم کننده سند، تقاضای صدور اجراییه نمود. در حالیکه برای اسناد عادی حکم دادگاه الزامی است. مثلا اگر اجارهنامه ای عادی تنظیم شده باشد، برای تخلیهی عین مستأجره در پایان مهلت اجاره و یا الزام به انجام تعهدات مندرج در قرارداد، باید لزوما، به دادگاه مراجعه نمود. در حالیکه اگر قرارداد اجاره به صورت رسمی تنظیم شده باشد میتوان با مراجعه به همان دفترخانهی تنظیمکننده سند، الزام طرف دیگر را به انجام تعهدات قراردادی وی، در صورت تصریح تعهد در قرارداد و منجّز بودن آن مطالبه کرد.
ب- مقنن برای اسناد رسمی امتیازات بیشتری در نظر گرفته است. به عنوان مثال به موجب ماده ۷۰ قانون ثبت، تمام محتویات و امضاهای مندرج در سند رسمی معتبر خواهد بود. همچنین ماده ۷۳ قانون ثبت قضات و مأمورین دولتی را موظف به اعتبار دادن به اسناد ثبت شده دانسته و در صورت تخلّف، مستوجب تعقیب در محکمه انتظامی یا اداری دانسته است. بعلاوه در ماده ۲۲ همین قانون، صرفا کسی مالک میداند که سند رسمی مطابق قانون به نام او ثبت شده است.
ج- مستندا به ماده ۲۱۶ قانون آیین دادرسی مدنی، در مورد سند رسمی صرفا ادعای حعل مسموع است در حالیکه سند عادی هم در معرض جعل و هم انکار قرار دارد.
د- در سند عادی، اصل بر عدم وجود تشریفات در تنظیم آن است و استثنایا مقنن رعایت بعضی تشریفات را در موارد معدودی مانند وصیتنامه و دفاتر تجارتی الزامی دانسته است. در حالیکه سند رسمی تابع تشریفات خاصی است.
ه-سند عادی توسط افراد عادی تنظیم می شود در حالیکه مطابق ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی، در سند رسمی ، مأمور رسمی در تنظیم آن دخالت دارند. البته ممکن است این توهم ایجاد شود که این ماده در بیان مواردی است که سند تنظیم شده، رسمی محسوب میگردد و اثبات شیء نفی ماعدا نمیکند و از این ماده نمی توان شرط بودن دخالت مأمور رسمی دولت را در تنظیم سند رسمی استنباط نمود ولی صراحت ماده ۱۲۸۹ که مقرر میدارد: “غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۸۷ سایر اسناد عادی است"، شکی در بطلان توهّم مزبور باقی نمیماند.
و- در صورت مفقود شدن سند عادی امکان استفاده کامل از رونوشت آن وجود ندارد، اما در مورد سند رسمی امکان تهیه رونوشت از آن به آسانی وجود دارد و رونوشت تأیید شده آن توسط مأمور تنظیم کننده، ارزش سند اصلی را دارد.
ز- مستندا به ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی، به تاریخ سند رسمی هم از لحاظ اصحاب دعوی و هم از نظر ثالث معتبر است. در حالیکه تاریخ سند عادی در مورد اشخاص ثالث بیتأثیر است.
ز- بسیاری از اسناد رسمی دارای دو طریق وصول حق است، یکی از طریق اجرای ثبت و دیگری از طریق دادگاه؛ در حالیکه تنها راه وصول حق در اسناد عادی، مراجعه به دادگاه است به استثنای چک.
ح- امکان تقاضای تأمین خواسته بدون پرداخت خسارت احتمالی در خصوص موضوع اسناد رسمی وجود دارد، لیکن اسنادی عادی از چنین امتیازی محروم میباشند.
باید دانست با همه برتریهای سند رسمی بر عادی، به خاطر وجود برخی قوانین دست و پاگیر و بخصوص فرار از پرداخت مالیات و عوارض و … ، سند عادی، حتی در جایی که قانون ، رسمی بودن آن را اجباری کرده است( مانند بیع اموال غیر منقول، هبهنامه، صلحنامه و …) نیز هنوز در بین مردم رواج بسیار دارد.
فصل دوم
سند عادی
بخش اول: مفهوم سند عادی و اعتبار آن
علیرغم اینکه با تصویب قوانینی چون قانون ثبت، قانونگذار سعی در محدود کردن دایره استفاده از سند عادی در جامعه دارد، اما استفاده از این اسناد با توجه به انواع مختلف آن و عدم وجود تشریفاتی خاص در تنظیم آن، هنوز در بین افراد رایج است. تنها شرط اساسی و تنها الزام شکلی سند عادی، امضاء است. در اسناد الکترونیک نیز، امضای الکترونیک دارای آثار حقوقی احراز هویت امضا کننده سند و التزام وی به مندرجات آن است. از لحاظ ماهوی نیز رعایت قوانین امری ضروری میباشد.
در استناد به سند عادی، ارائه اصل سند در موعد مقرر به دادگاه الزامی است و اگر اصل سند مورد استناد نزد طرف مقابل و یا نزد شخص ثالثی باشد، فروض متفاوتی دارد. به همین ترتیب حدود اعتبار سند عادی نسبت به امضاکننده و قائم مقام او، نسبت طرف مقابل و نسبت به شخص ثالث متفاوت است.طرف مقابل نیز قادر است در برابر ارائه سند یا به دفاع شکلی دست زند؛ یعنی انکار و تردید یا ادعای جعل نموده و یا اصالت سند را قبول داشته و به دفاع ماهوی دست زند.
نقش سند عادی در دعاوی راجع به اموال غیر منقول، همچون دعوای خلع ید و دعاوی تصرف عدوانی و همچنین اثبات مالکیت، با توجه به تأکید موادی از قانون ثبت در عدم پذیرش سند عادی در اینگونه دعاوی توسط محاکم، دکترین متفاوت و رویههای مختلف را موجب شده است. در سالهای اخیر شکل جدیدی از اسناد با عنوان اسناد الکترونیک پدید آمده است. استفاده از نظریه کارکردی در مقایسه این اسناد یا اسناد سنتی، نشان میدهد که شکل نوشته اهمیتی در ارزش آن ندارد و این اسناد، کارکردهایی شبیه اسناد سنتی دارند هر چند در قالب سند رسمی بصورت استثنایی میتوانند بروز یابند.
گفتار اول: مفهوم و مصادیق سند عادی
۱- مفهوم سند عادی
قانون مدنی در خصوص سند عادی ، تعریف واضح و روشنی ارائه ننموده و صرفا در ماه ۱۲۸۹ قانون مدنی مقرر کرده :” غیر از اسناد مذکور در ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی، عادی محسوب است” . لذا در تعریف این نوع سند باید گفت سند عادی عبارت است از نوشتهای که به وسیله افراد تنظیم شده، بدون اینکه مامور رسمی ، طبق مقررات قانونی در آن مداخله داشته باشد . به بیان دیگر ” سند عادی سندی است که بدون دخالت مامور رسمی و در حدود صلاحیت وی ، تنظیم و امضا شده باشد” ( زراعت : ۱۳۸۳ ، ۶۴۴ ) . بنابراین اگر سندی ، حتی فقط یکی از ارکان سند رسمی را نداشته باشد ، اما علی القاعده دارای امضاء، مهر یا اثر انگشت طرف باشد، عادی است. لذا اسناد زیر عادی می باشد:
الف- سندی که تنظیم کنندگان آن افراد عادی میباشند که می توان آن ها را به دو بخش تقسیم کرد:
یک- اسنادی که حاوی عمل حقوقی است که به وسیله اعلام کننده یا انشا کننده امضا می شود . یعنی سندی که یک فرد از جانب خود آن را اعلام یا انشاء می کند. مانند دفاتر تجاری ، چک های صادره به عهده بانک ها ، وصیتنامهای که به وسیله موصی تنظیم و امضا می شود ، وکالت نامهای که موکل به وکیل میدهد تا به هنگام ضرورت آن را اجرا کند، اقرار نامهای که حکایت از وجود دین یا وقوع عمل حقوقی دارد، پذیرش ترکه از سوی یکی از وارثان، نامه های خصوصی که میان بازرگانان یا اشخاص دیگر مبادله می شود و حاوی ایجاب و قبول یا پیشنهاد گفتگو و یا اقرار به اعمال حقوقی یا حتی حکایت از وقوع رویدادی حقوقی چون تهدید به قتل و یا انشاء مطلب مهمی و … باشد .
دو- اسنادی که به طور معمول اصالت آنها به امضای دو طرف قرار داد نیاز دارد؛ مانند بیع ، صلح و بیشتر عقود. در اینجا اگر یکی از طرفین، مامور رسمی مانند سردفتر اسناد رسمی باشد نیز سند عادی است؛ اگر چه وقوع مثلا بیع در دفتر خانه وی صورت گرفته باشد. زیرا در این جا سردفتر به عنوان شخصی حقوقی پای قرار داد را امضا نکرده است، بلکه همان شخصیت حقیقی وی که یک شخص عادی است می باشد .
ب- سندی که توسط مامور رسمی تنظیم می شود اما خارج از صلاحیت او. مانند سند ثبت ازدواج و طلاق که در دفتر اسناد رسمی توسط سر دفتر ثبت می شود و یا اقدام مامور انتظامی یا شهرداری به تنظیم سند رسمی معامله یا تنظیم سند رسمی در خارج از حوزه صلاحیت سر دفتر یا دخالت او در معاملات مربوط به خویشاوندان نزدیک یا اموری که او در آن ذینفع است .
ج- سندی که با عدم رعایت مقررات قانونی توسط مامور رسمی تنظیم شده باشد . چرا که” حاصل کار مامور رسمی و صالح زمانی صفت رسمی مییابد و قابل اعتماد می شود که رعایت مقررات قانونی شده باشد."( کاتوزیان ۱۳۹۲ . ۲۹۳ ). مثلا اگر مامور رسمی از امضای صورت مجلس یا سند قرارداد یا اقرار نامه خودداری کند، در واقع مبنای رسمی بودن سند از آن دریغ کرده است و سند عادی محسوب می شود؛ و یا اینکه اگر سند رسمی تنظیمی در دفتر اسناد رسمی ثبت دفتر نشود و یا اینکه متعهد دفتر را امضا ننماید. ” تنها، تخلف از مقررات مربوط به تمبر مالیاتی و یا تحریر و مانند اینها است، که از این قاعده مستثنی شده است. چنانکه ماده ۱۲۹۴ ق. م. در این باره می گوید : عدم رعایت مقررات راجعه به حق تمبر که به اسناد تعلق می گیرد، سند را از رسمیّت خارج نمیکند” ( کاتوزیان ۱۳۹۲ . ۲۹۴ ) .
۲- مصادیق استثنایی سند عادی
الف- مصادیقی از پذیرش سند عادی از سوی قانون گذار به عنوان استثنائاتی بر قانون ثبت
با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی به عنوان اصل آزادی قراردادی، افراد در انعقاد قرارداد آزادند و میتوانند به میل و سلیقه خود به تنظیم هر نوع قراردادی اعم از معین و نامعین بپردازند. تنها محدودیت در این مورد، رعایت قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه است. اینست که افراد فارغ از دغدغه و تشریفاتی، با انعقاد عقود و قراردادهای مختلف، حق و مسؤلیّتی را خلق و یا آن را سلب می کنند. این سادگی و عدم وجود تشریفات در انعقاد قراردادها با همه امتیازات و مزایایی که داشته و دارد، قطعا خطراتی داشته و مشکلاتی را به بار می آورد، که میتوان به عدم ضمانت اجرایی کافی، عدم وجود ابزار کافی برای اثبات وقوع عقد در موارد ادعای جعل و انکار و تردید، خطرات مفقود شدن سند اصل سند، فرار از پرداخت مالیات و عوارض، افزایش منازعات در جامعه در نتیجه ازدیاد وقوع معاملات معارض و … .این موارد و مواردی دیگر از این قبیل به همراه فراهم ساحتن شرایط اشراف و کنترل قوای حاکمه نسبت به اموال و معاملات و امکان برنامه ریزی ضروری برای اداره کشور، قانونگذار را بر آن داشت که قانون ثبت اسناد و املاک کشور در سنهی ۱۳۱۰ ه.ش. به منظور اجبار به ثبت رساندن برخی اسناد و معاملات، تدوین نماید.
بر خلاف املاک که ثبت آنها الزامی است و سازمان ثبت و متصرفین به عنوان مالکیت و قائم مقام آنها، مکلّف به ثبت کلیه اموال غیر منقول میباشند، ثبت اسناد اختیاری است و اشخاص میتوانند از ثبت معاملات و قراردادها و تعهدات خود در دفاتر اسناد رسمی خودداری کنند؛ مگر در مورد اسناد ماده ۴۶ قانون ثبت که میگوید: ” ثبت اسناد اختیاری است مگر در مورد موارد ذیل:
۱- کلیه ی عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلا در دفاتر املاک ثبت شده باشد.
۲- کلیه معاملات راجع به حقوققی که قبلا در دفتر املاک ثبت شده است.
” از این ماده استفاده می شود که هر عین یا منفعت یا حقی( مانند حق ارتفاق) که در دفتر املاک ثبت شده باشد، معاملات و عقود راجع به آنها در دفتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت شود. زیرا در غیر این صورت نقل و انتقال در دفتر املاک ثبت نمیگردد و منتقل الیه مالک شناخته نمی شود.” (شهری،۱۳۸۸، ۱۴۳).
در مورد ماده فوق، ثبت سند در هرصورت اجباری است و شرطی ندارد. اما در مورد ماده ۷۴ ، موارد دیگری ذکر شده که در صورت تحقق آن شرایط، ثبت سند الزامی است. طبق این ماده: ” در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند، ثبت اسناد ذیل الزامی است:
۱- کلیه عقود ومعاملات راجع به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده
۲-صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه
بنابراین چنانچه در محلی دفتر اسناد رسمی نباشد، ثبت صلح نامه و شرکت نامه و هبه نامه، اجباری نیست. به نظر میرسد با توجه به اینکه ادارهی ثبت اسناد و املاک و بویژه دفترخانه اسناد رسمی در اکثر نقاط کشور وجود دارد میتوان گفت ماده ۴۶ عمومیت دارد. به ویژه اینکه دولت برای دریافت عوارض و مالیات سعی دارد افراد، همه موارد فوق را ثبت نمایند و این را میتوان با تغییر قوانین مالیاتی و سخت تر کردن راه های فرار مالیاتی مشاهده کرد.
ب- استثنائات قانون گذار بر مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت
طبق ماده ۴۸ قانون ثبت، سندی که باید مطابق قوانین به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهند شد. بنابراین در مواردی که مصادیق مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت هستند سند عادی نباید مورد پذیرش باشد و در هر مورد که دادگاه نسبت به اسناد عادی، ادعایی مطرح شود، دادرس باید دقت نماید که سند مذکور، درباره چه موضوعی تنظیم شده و چنانچه مشمول این دو ماده باشد از پذیرفتن چنین سندی به عنوان اثبات دعوی، خودداری نماید. قانونگذار علیرغم وجود مواد ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت، استثناآتی بر آن وارد کرده است:
یک- اجاره اماکن مسکونی و اداری کسب و پیشه
“در قوانین سالهای ۵۶ و ۶۲ تصریح گردیده: در خصوص اجاره اماکن کسب و پیشه(سال۵۶) و اماکن مسکونی(سال ۶۲)، چه دارای سند مالکیت باشد یا نه و چه اجباری شدن ثبت معاملات در آن نقطه آگهی شده باشد یا نه، تنظیم سند رسمی الزامی نبوده و و سند عادی هم پذیرفته می شود. از این مهمتر اینکه اساسا تنظیم سند ضروری دانسته شده نشده است. با این ترتیب موارد فوق از شمول مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت خارج است.(شهری، ۱۳۸۸، ۱۴۵) البته در قانون سال ۱۳۷۶، انعقاد قراداداجاره به صورت رسمی و عادی پیش بینی شده است. ماده ۲ قانون روابط موجر و مستأجر ۷۶، در این خصوص مقرر میدارد: قراردادهای عادی اجاره با قید مدت اجاره، در دو نسخه تنظیم می شود و به امضای موجر و مستأجر رسیده و بوسیله دو نفر مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد.
دو- وصیّت نامه
وصیّت نامه اعم از اینکه عهدی یا تملیکی باشد، مطابق مواد ۲۷۸ و ۲۷۹ قانون امور حسبی ممکن است به صورت خود نوشت یا سری تنظیم شود و یا طبق مواد ۲۸۴ و۲۸۵ و ۲۸۷ قانون مذکور شفاهی باشد. لذا وصیتنامه ای که با سند عادی تنظیم شود قابل پذیرش خواهد بود.
سه- ماده ۱۴۷ قانون ثبت
بر اساس این ماده که در مورد املاک تصریح شده و بارها مهلت اجرای آن تمدید شده است، معاملاتی که تا تاریخ تصویب قانون مذکور با سند عادی صورت گرفته است، در صورت تأیید هیأتی که در ذیل ماده گفته شده، قابل قبول و مؤثر در صدور سند رسمی به نام منتقلالیه میباشد. این ماده اصلاحی و تبصرههای آن استثنایی بر ماده ۲۲ قانون ثبت میباشد. زیرا انتقالات با اسناد عادی را معتبر دانسته است.
چهار- قانون زمین شهری
بر اساس تبصره ذیل ماده ۷ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶، معاملاتی که با اسناد عادی در مورد زمین های شهری تا تاریخ ۱۵/۴/۵۸ انجام شده به شرط تأیید دادگاه معتبر است.
پنج- انتقال مال غیر
طبق ماده ۱ قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب … : “هر کس مال غیر را با علم به اینکه ، مال غیر است به نحوی از انحاء، عینا یا منفعتا بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبرداری محسوب و … “. طبق این ماده نیز چنانچه مال غیر منقول حتی با سند عادی به دیگران انتقال داده شود، قانونگذار برای انتقال مجدد آن مجازات معین نموده است. همچنین مواد ۱۱۷ و ۴۳ قانون ثبت به انتقال مجدد با سند عادی اشاره دارند.
ملاحظه می شود که علی رغم تصریح مواد ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت ، قانونگذار خود مواردی را تصویب نموده که معاملات با سند عادی پذیرفته شده است.
۲- مصادیقی از عدم پذیرش سند عادی در قوانین ایران
در بعضی قوانین، مانند قوانینی که ذیلا می آید، سند عادی قابل پذیرش نخواهد بود:
الف-انتقال منافع مورد اجاره به غیر
به موجب ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ که ناظر به اماکن تجاری است، انتقال منافع مورد اجاره به غیر حتی پس از تجویز دادگاه، باید با سند رسمی باشد. بنابراین ملاحظه می شود که انتقال منافع مورد اجاره به مستأجر جدید ( حتی پس از اخذ حکم از دادگاه ) در صورتی معتبر است که انتقال با سند رسمی باشد.
ب-نقل و انتقال اراضی موضوع قانون مصوب ۶/۲/۵۹
طیق ماده ۳ لایحه قانون راجع به جلوگیری از تصرف و تملّک اراضی متعلق به دولت، موضوع قانون لغو مالکیت اراضی شهری و احداث هر گونه بنا در آن و مخالفت از نقل و انتقال اراضی و املاک به موجب سند عادی و جلوگیری از تفکیک و افراز اراضی مزبور مصوب ۶/۲/۵۹ که مقرر می دارد : کلیه نقل و انتقالات اراضی و املاک موضوع این قانون به موجب سند عادی (مانند قولنامه و مشابه آن) فاقد اعتبار قانونی است". نقل و انتقال چنین اراضی فقط با سند رسمی معتبر است.
ج-معامله راجع به ورقه اختراع
حسب ماده ۴۰ قانون ثبت علایم و اختراعات، معاملات راجع به ورقه اختراع باید به موجب سند رسمی باشد.
د-ازدواج و طلاق و رجوع
طبق ماده ۱ قانون راجع به ازدواج مصوّب ۱۳۱۰ ، وماده ۲۰ قانون حمایت خانواده ۱/۱۲/۹۱ ، هر ازدواج و طلاق و رجوعی باید به ثبت برسد.
در این قوانین، قانونگذار به صراحت، پذیرش آنها را موکول به انعقاد سند رسمی دانسته و مقرر نموده سند عادی اعتبار ندارد. هرچند این قوانین بعضا قوانین موقتی میباشند و یا بعد از چند صباحی، با تغییر قانون زمینه پذیرش سند عادی فراهم شده است و یا اینکه ثبت سند شرط صحت عقد نیست و خللی به خود عقد وارد نکرده و بیشتر جنبه کیفری دارد. مانند ماده ۴۹ قانون حمایت خانواده که فقط جزای کیفری را برای استنکافکنندگان از ثبت طلاق و رجوع و نکاح مقرر کرده است و نه عدم اعتبار اسناد عادی آنها. حتی پذیرش آنها در ادارات و محاکم را موکول به ثبت آنها نکرده است. بنابراین ” ثبت واقعهی نکاح، شرط صحت عقد نیست تا عدم ثبت آن، عقد را از اعتبار ساقط کند از اینرو عدم ثبت واقعهی نکاح خللی بر صحت عقد وارد نساخته و عقد بر قوت خود باقی خواهد ماند".(حجتی، ۱۱۴۳، ۱۳۸۴).” جرم موضوع این ماده از جرائم عمومی است و تعقیب آن نیازی به شکایت شاکی خصوصی ندارد.” .(حجتی، ۱۳۸۴، ۱۱۴۴)
گفتار دوم: شرایط تنظیم و استناد به سند عادی
شرط اعتبار هر سند ، رعایت شرایط شکلی و ماهوی تنظیم آن است. این شرایط را در ادامه به تفصیل بررسی خواهیم کرد :
۱- شرایط شکلی
الف- امضا
سندی که دارای امضا و یا مهر کسی باشد علیه او معتبر و قابل استناد است . ” امضای منتسبالیه ، رکن سند عادی است . امضاء، زیر سند و معمولا در خود سند قید می شود” ( کاتوزیان ۱۳۹۲ . ۱۴۷ ). ” امضاء عبارت است از نوشتن اسم یا اسم خانوادگی ( یا هر دو ) یا رسم علامت خاص که نشانه صاحب علامت است در ذیل اوراق و اسناد عادی یا رسمی که متضمن وقوع معامله با تعهد یا اقرار یا شهادت و مانند آنهاست ، یا بعدا روی آن ورقه ، تعهد یا معامله ای ثبت شود ( لنگرودی، ۱۳۷۱، ۸۱ ) .
قانون مدنی تعریفی از امضاء نکرده است. ماده ۱۳۰۱ قانون مذکور در موردامضا مقرر میدارد:” امضایی که روی نوشته یا سند باشد بر ضرر امضا کننده دلیل است". بنابراین اثر مهم امضا ، متعهد شدن به تمام آثار جنبه های سند یا قرارداد است که امضا شده باشد. ماده ۱۲۹۳ قانون مدنی نیز مقرر می دارد :” هر گاه سندی به وسیله یکی از مامورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده، لیکن مامور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرر قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد سند مزبور در صورتی که دارای امضا یا مهر طرف باشد ، عادی است “. بنابراین سند بدون امضاء ( بدون استثناهایی که ذکر خواهد شد) معتبر نبوده و هیچ اثر قانونی بر آن مترتّب نخواهد شد. به طور کلی نوشتهی منتسب به اشخاص در صورتی قابل استناد است که امضاء شده باشد. امضاء نشان تایید اعلام های مندرج در سند و پذیرش تعهد های ناشی از آن است و پیش از آن، نوشته را باید طرحی به حساب آورد که موضوع مطالعه و تدبیر است و هنوز تصمیم نهایی درباره آن گرفته نشده است.
پس امضاء شرط لازم و اساسی یک سند عادی است. در نتیجه وقتی که صاحب سند نتواند اصل آن را ارائه دهد، رونوشت سند نمیتواند به عنوان جانشین آن، هیچگونه اعتباری داشته باشد. بدیهی است تنها الزام شکلی که برای تحقق و اعتبار یک سند عادی وجود دارد، امضای سند است. یعنی لزوم وجود امضای طرفین قرارداد. نتیجتا “در صورتی که توافق کتبی اصحاب دعوی در دادگاه توسط خود طرفین ( و نه مامور صلاحتیت دار ) و یا خارج از داد گاه صورت بگیرد، در صورتی جزء مصادیق سند عادی خواهد بود که ذیل سند، ممضی به امضای طرفین گردیده باشد. ( گلدوزیان ، ۱۳۸۴ ، ۴۴ )
گرچه ماده ۱۲۹۳ قانون مدنی امضاء را رکن سند عادی اعلام نموده است، اما قانون گذار در مواردی نوشته بدون امضا را سند دانسته است. مانند ماده ۱۴ قانون تجارت و ماده ۱۲۹۷ قانون مدنی. ماده ۱۲۹۷ مقرر میدارد: ” دفاتر تجارتی در موارد دعوی تاجری بر تاجر دیگر در صورتی که دعوی از محاسبات و مطالبات تجاری حاصل شده باشددلیل محسوب میشودمشروط بر اینکه دفاتر مزبوره مطابق قانون تجارت تنظیم شده باشد". در غیر از این موارد استثنایی امضای منتسب الیه ، رکن سند عادی محسوب می شود. اما چند سوال در اینجا مطرح می شود:
یک- اگر کسی به جای امضاء، از اثر انگشت استفاده نماید، آیا میتوان آن را به جای امضای سند تلقی کرد ؟ ” باید پذیرفت که چون گذاشتن اثر انگشت نیز در قانون از وسایل امضای سند شمرده می شود ، وجود اثر انگشت اشخاص مزبور نیز دلالت بر تایید متن مربوط از سوی آنان می نماید؛ مگر اینکه خلاف آن اثبات شود” ( کاتوزیان ، ۱۳۹۲ ، ۱۴۸ )
دو- آیا مهر فرد می تواند جایگزین امضای فرد شود ؟
می توان گفت در حالت کلی مهر نمیتواند جایگزین امضای فرد باشد، مگر اینکه قانون صراحت داشته باشد. مثلا “برخلاف برات و سفته که طبق مواد ۲۲۳ و ۳۰۷ قانون تجارت که صدور آنها با امضا یا مهر صادر کننده امکان پذیر است، صدور چک بنا به صراحت ماده ۳۱۱ همان قانون، نیاز به امضای صادرکننده دارد و با مهر نمی توان اقدام به صدور چک نمود” ( درویشی هویدا ۱۳۹۱ ، ۷۶ )
نکته ای که باید اشاره کرد این است که اگر سند عادی نسخه های متعدد داشته باشد ( مثل سند عادی اجاره که نسخه ای پیش موجر و نسخهای پیش مستاجر است)، هر یک از آنها در صورتی که امضای اصل را داشته باشد ، معتیر بوده و در حکم واحد هستند .
در آخر اینکه مقنن در تمامی قوانین حاضر به قضات این حق را داده تا اقرار متداعیین را در محدوده شرایط خاص مکتوب نمایند و در فرض استنکاف اقرار کننده ، تایید قاضی صالح ، کافی جهت تحمیل آثار اقرار واقع شده نزد قاضی به مقر خواهد بود؛ اما در خصوص گزارش اصلاحی موضوع مواد ۱۸۷ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی ، با صراحت نظر مقنن ، مقرّ باید ذیل صورتجلسه سازش را تسجیل نماید. در غیر این صورت حتی در فرض اقرار شفاهی و تایید آن در دفعات متعدد نزد قاضی صالح ، مقررات راجع به گزارش اصلاحی ، حاکم بر روابط طرفین دعوی نخواهد بود .
ب - مسلّم بودن انتساب سند به منتسب الیه
سند عادی زمانی می تواند مورد استناد دادگاه قرار گیرد که صدورش از ناحیهی کسی که علیه او ابراز شده ، مسلّم باشد و آن در صورتی است که از طرف کسی که علیه او ابراز شده، صدور آن را از منتسبالیه تصدیق کند و یا آن که برای دادگاه محزر شود که مهر یا امضا و یا اثر انگشت از کسی که سند به او منتسب شده است و مورد تکذیب و یا تردید و یا شاید سکوت طرف قرار گرفته است، صادر شده است. زیرا “عموما انتساب سند عادی به کسی که به او نسبت داده می شود نزد دادگاه مورد تردید میباشد، و در بعضی موارد نادر هم، چنانچه دادرس امضای کسی که سند به او نسبت داده شده بشناسد و انتساب سند را به او مسلّم بداند، نمیتواند به علم خود عمل کند. مستفاد از قسمت اول ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی که می گوید:” هیچ دادگاهی نباید برای اصحاب دعوی تحصیل دلیل کند …". ( امامی ۱۳۸۹ ، ۱۸۸ ) .
در خصوص جایگاه امضا الکترونیکی در حقوق کنونی باید گفت : ” انعقاد قرارداد ، نخستین بحث ماهوی مطرح در تجارت الکترونیکی است . به این منظور اعتبار بیان اراده، قابلیت بررسی را داراست".( وصالی ۱۳۸۲ ، ۵۸ ). از حیث اعتبار بیان اراده ، بنا بر اصل رضایی بودن عقود، عقد به تراضی واقع شده و رعایت تشریفات معین یا بکار گیری لفظ خاص، شرط صحّت پیمان نمی باشد . بنابراین مانعی در بیان الکترونیکی اراده وجود ندارد. اما مشکل زمانی حاصل می شود که به طور استثناء رعایت تشریفات معین، شرط صحت عقد باشد. مثلا کتبی بودن یا ممضی بودن اعلام اراده، ضروری تلقی شود. بنابراین از آن جا که داده پیام، نوشته و امضا محسوب نمیگردد، قوانین تجارت الکترونیکی بر آن شده اند که داده پیام را در حکم امضا و نوشته تلقی نمایند. یکی از عواملی که موجب اعتبار سند می شود ، صحت انتساب آن به صادر کننده است که از طریق مهر یا امضا صورت می گیرد و به عنوان دلیل معتبر برای تحقق اصالت و صحّت انتساب آن به صادر کننده محسوب می شود . “در تجارت الکترونیک اسناد کاغذی در حال جایگزین شدن با اسناد مبتنی بر داده های الکترونیک هستند. بنابراین برای اعتبار و صحت انتساب سند مبادلات الکترونیک لازم است که امضای الکترونیک را جایگزین امضا های دستی کنیم.” ( وصالی ۱۳۸۲ ، ۵۸ ) باید پذیرفت که امضای الکترونیک همانند امضای دست نویس دارای آثار حقوقی احراز هویت امضا کننده سند و التزام وی به مندرجات آن است.
“به هر حال تفاوت های زیادی بین نوشته های الکترونیکی و اسناد کاغذی وجود دارد که باعث تفاوت در آثار حقوقی هر یک از دو نوشته می شود. از جمله اینکه اسناد کاغذی ، در اصل نمونه ای فیزیکی بیمانند هستند ؛ حال آنکه داده الکترونیکی ، نامحسوس بوده، به سادگی قابل تغییر است. از سوی دیگر در اسناد کاغذی وضعیت ذخیره شده و وضعیت قابل قرائت یکسان نیست “( زر کلام ۱۳۸۲ ، ۵۲ ) .
اما میتوان گفت امضای الکترونیکی مطمئن یعنی"۱ : نسبت به امضا کننده منحصر بوده باشد . ۲ . هویت امضاء داده پیام را معلوم نماید ۳ . به وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد.۴ . به نحوی به یک پیام متصل شده باشد که هر تغییری در آن پیام قابل تشخیص و کشف باشد “(زرکلام ،۱۳۸۲،۳۴). مستندا به ماده ۱۵ قانون تجارت الکترونیک ایران نسبت به امضایی که با شرایط فوق ایجاد شده اند، نمی توان حتی ادعای انکار و تردید کرد و تنها میتوان نسبت به آنها ادعای جعل کرد. بنابراین” منضم شدن امضا ی. الکترونیکی ( مطمئن ) با داده پیامها آن ها را در حکم اسناد رسمی قرار میدهد و از این لحاظ ، هیچ تفاوتی با سایر امضا های دستی نخواهد داشت. از این رو می توان گفت : چنین امضایی کمتر در معرض جعل قرار می گیرد. (وصالی، ۱۳۸۲ ، ۶۹ ) .
۲- شرایط ماهوی
رعایت شرایط مندرج در قانون از جمله ضروریات تنظیم هر سند می باشد. یعنی مفاد سند نباید مخالف قوانین ماهوی باشد . بنابراین اگر مفاد سندی ناظر به اثبات معامله ای باشد که موضوع آن فروش انسان یا تسهیل استفاده نامشروع از جسم آدمی یا فروش مال عین موقوفه باشد، چنین سندی باطل است. همچنین است چنانچه سندی دال بر اقرار باشد ولی نحوه تقریر آن قرار به گونه ای باشد که آن را معلق گرداند. در اینجا بطلان سند به مفاد و مضمون آن بر می گردد نه به شرایط صوری مربوط به تنظیم آن. همچنین طرفین باید برای نوشتن سند، مختار، قاصد و عاقل بوده و اراده مقرون به قصد انشا را دارا باشند .” اگر کسی دیگری را به اکراه، وادار به امضای سند نماید یا مال وقف بفروشد این سند اعتبار ندارد ” ( بازگیر ۱۳۸۳ ، ۱۲۴ ) همچنین قانون مدنی در ماده ۹۷۵ محاکم را از اعتبار دادن و اجرای قرار دادهای خصوصی که خلاف اخلاق حسنه بوده یا باعث جریحه دار کردن احساسات جامعه شده یا مخالف نظم عمومی باشد منع نموده است. نظم عمومی در این قانون عبارت است از” مجموعه تاسیسات حقوقی و قوانین وابسته به حسن جریان لازم امور مربوط به ادارهی کشور ، یا راجع به صیانت امنیت و اخلاق ، در روابط آحاد ناس که اداره افراد جامعه در خلاف جهت آنها بلااثر باشد ( لنگرودی ، ۱۳۸۱ ، ۳۶۵۳ ) . همچنین مقنن اخلاق حسنه را تعریف نکرده است و می توان گفت :” اخلاق حسنه اموری است که افراد جامعه ، رعایت آن را لازم دانسته و رفتار خلاف آن را تقبیح کنند، اگر چه به درجهای نرسد که موجب تهبیج احساسات جامعه و افکار عمومی گردد. لذا تشخیص اخلاق حسنه عرف بوده و به اعتبار زمان و مکان نیز متفاوت است .” ( امامی ۱۳۶۸ ، ۴۸ ) .
گفتار سوم: استناد به سند عادی
۱- مفهوم استناد
توان اثباتی سند به عنوان یک دلیل در قابلیت استناد به آن موثر میباشد . باید میان اعتبار سند ( فرض اصالت ) از یک سو و حدود اعتبار سند ( اثرات حقوقی مندرجات سند ) تفاوت قایل شد . چرا که قابلیت استناد صرفا ناظر به مرحله اثبات است. ولی واژهی اعتبار هم ناظر به مرحله ثبوت است و هم اثبات.( هر چند که ثبوت و وجود حق به کلی مجزا و منفک از اثبات آن نیست، حتی اگر هنوز به مرحله اثبات نرسیده باشد. چرا که حداقل شرطی که برای که برای اعتقاد به وجود حقی لازم است قابلیت اثبات آن است. (توسلی جهرمی، ۱۳۸۲،۱۵۶) ممکن است خواهان در درخواست خود به سند معیّنی برای اثبات ادعای خود استناد نماید. دادگاه پس از رسیدگی، در صورت احراز و تشخیص کفایت سند با استناد به آن مبادرت به صدور حکم خواهد نمود. اما گاه دعوی منقلب شده، ممکن است که خوانده در مقابل دعوای خواهان برای دفاع، استناد به سند عادی نماید که در این وضعیت، موقعیت طرفین دعوی تغییر خواهد نمود. ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی در این خصوص مقرر می دارد: «هر کس مدعی حقی باشد باید آنرا اثبات نماید و مدعی علیه هر گاه در مقام دفاع، مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد ، اثبات امر به عهده اوست» .
شرط رسیدگی به هر دلیلی که از سوی طرفین به آن استناد می شود آن است که دلیل با موضوع دعوی مرتبط بوده و در صدور حکم دادگاه مؤثر باشد. طبق مواد ۲۰۰ و ۲۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی و از فحوای ماده ۲۰۸ قانون مدنی، شرط لازم برای توجه دادگاه به اسناد مورد استناد، موثر بودن سند در دعوی و مرتبط بودن آن با موضوع دعوی می باشد.
۲- ارائه اصل سند
در جلسه دادرسی، خواهان و خوانده باید علاوه بر رونوشتی که برای ابلاغ به طرف دیگر و ضبط در پرونده داده شده است، اصل اسناد را نیز ارائه کنند. ضمانت اجرای این تکلیف در ماده ۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی تصریح گردیده که در خصوص اسناد عادی و رسمی تفاوت می کند. “سند عادی اگر مورد تردید و انکار واقع شود و اصل سند به دادگاه فرستاده نشده باشد، از عداد دلایل خارج می شود و صاحب سند فرصت اثبات اصالت آن را از دست می دهد؛ ولی در مورد سند رسمی، چون قابل انکار و تردید نیست، باعث خروج سند از شمار دلایل نمی شود و در فرض ادعای جعل به استناد کننده مهلت داده می شود تا ظرف۱۰روز اصل سند را برای مهر و موم به دادگاه بدهد. در اینصورت اگر اصل سند در موعد مقرر، به دفتر دادگاه تسلیم نشود، مستندا به ماده ۲۲۰ قانون مذکور از عداد دلایل او خارج می شود “.( کاتوزیان ۱۳۹۲ ، ۲۱۰ ) .
اصل سند نسخهای است که امضا و یا مهر و یا اثر انگشت روی آن وجود دارد. ممکن است هنگام تنظیم سند چند نسخه نوشته شود و امضاء گردد که در این صورت همگی آن ها اصل محسوب شده و درای ارزش یکسان می باشند. ممکن است سند با ماشین تحریر نوشته شود و یا به صورت چاپ درآید و چند نسخه باشد؛ در اینصورت که هر کدام دارای امضا باشد ، اصل سند محسوب است . دیگر نسخ آن اگر اختلافی ظاهری با اصل سند نداشته باشد ، رو نوشت محسوب می شود .
طبق ماده ۷۴ قانون ثبت، سوادی که مطابقت آنها با دفتر ثبت تصدیق شده است، به منزلهی اصل سند خواهد بود، مگر در صورت اثبات عدم مطابقت سواد با ثبت دفتر. مطابق نص ماده فوق الذکر، صرفا رونوشتی که با ثبت دفتر مطابقت آن تصدیق شده باشد به منزلهی اصل سند در دادگاه می تواند مورد استناد قرار گیرد. این ماده شامل تصدیق روگرفتی که توسط مراجع غیر صالح دیگر صورت گرفته باشد نخواهد بود.
در خصوص اسناد عادی اگر اصل سند مفقود شود ، رونوشت آن تا زمانی اعتبار دارد که طرف مقابل ایراد یا انکار نسبت به آن به عمل نیاورد. ولی در صورت انکار یا تردید، لزوما باید اصل سند ارائه شود و با نبودن اصل سند ، کاری از عهده رونوشت ساخته نیست. اما در مورد اسناد رسمی با توجه به وجود سوابق در دفاتر اسناد رسمی ، هر تعداد رو نوشت گواهی شده لازم باشد ، قابل اخذ خواهد بود و مفقود شدن اصل سند ، دشواری سند عادی را نخواهد داشت .
در حقوق انگلیس به طور معمول باید اصل اسناد خصوصی ارائه شوند. این ضابطه جلوه ای است از آنچه که قاعدهی « مدرک درجه اول» نامیده می شود، که بر اساس آن دعوی باید حتی الامکان با ادله درجه اول اثبات شود. چرا که “هرگاه مدرک معتبری در دست باشد و یکی از طرفین بخواهد مدرکی ارائه کند که ارزش اثباتی کمتری را داراست، انگیزه او مورد تردید قرار می گیرد و احتمالا بدین گونه عمل می کند که ارائه مدرک درجه اول را برای اثبات ادعای خود مضر تشخیص میدهد. البته اگر ثابت شود که به دلیلی مثل مفقود شدن، ارائه اصل مدرک امکان پذیر نیست، « مدرک درجه دوم» یعنی چیزی غیر از اصل سند هم به صورت رو نوشت و هم حتی در قالب شهادت شفاهی ، نسبت به مندرجات آن قابل ارائه است” ( سروش،۱۳۸۸، ۳۳۴ )
۳- وجود سند نزد طرف مقابل
سندی که از طرف یکی از اصحاب دعوی به عنوان مستند ارائه گردد، ممکن است مورد استناد طرف مقابل هم باشد و در صورتی که در آن سند، مطالبی به نفع خوانده ذکر شده باشد ارائه کننده حق استرداد آنرا نخواهد داشت ( ماده ۲۰۷ قانون آیین دادرسی مدنی) پرسشی که در این خصوص مطرح است این است که اگر خوانده در جلسه دادرسی حاضر نشود و اساسا به سند ابرازی خواهان که در بخشی از آن به نفع خوانده دلیل است، استناد نکند ، آیا خواهان حق استرداد سند را خواهد داشت ؟
” ظاهر ماده ۲۰۷ قانون آیین دادرسی مدنی دلالت دارد بر اینکه خواهان چنین حقی را دارد تا عدم امکان استرداد سند منحصر به مواردی دانسته شود که مفاد سند به نفع طرف مقابل دلیل باشد و وی نیز به این سند استناد کرده باشد ولی بهتر آن است که بگوییم در این مورد نیز خواهان نمی تواند آن را مسترد نماید “. ( حیاتی ۳۲۴ ) .
شیوه دیگری که به سندی که نزد طرف دیگر است استناد می شود، جایی است که خواهان سندی را به عنوان مستند دعوی ضمیمه دادخواست نماید و در آن سند، به سند دیگری ارجاع داده شده که در صورت استناد خوانده به آن سند، خواهان مکلف به ابراز آن میباشد. ماده ۲۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص می گوید ” هر گاه یکی از طرفین، سندی ابراز کند که در آن به سند دیگری رجوع شده و مربوط به دادرسی باشد، طرف مقابل حق دارد ابراز سند دیگر را از دادگاه درخواست نماید و دادگاه به این درخواست ، ترتیب اثر خواهد داد “.
گاه ممکن است سندی که طرف مقابل به آن استناد می کند، نه مستند دعوی می باشد و نه در دعوی به آن اشاره شده باشد، بلکه سندی است که خوانده مدعی است نزد خواهان بوده؛ لذا تقاضای ابراز آن را مینماید. در چنین وضعیتی مستندا به ماده ۲۰۹ قانون آیین دادرسی مدنی اگر دادگاه وجود سند مورد ادعای خوانده را نزد خواهان احراز نماید و بنا به تقاضای خوانده، ابراز آن را از خواهان بخواهد و شخص اخیرالذکر از ابراز سند مذکور امتناع نماید، دادگاه می تواند این امتناع را از قرائن مثبته تلقی و حکم مقتضی صادر نماید.
۴- وجود سند نزد اشخاص ثالث
ماده ۲۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد :” هرگاه سند یا اطلاعات دیگری که مربوط به مورد ادعا است در ادارات دولتی یا بانک ها یا شهرداری ها و موسساتی که با سرمایه دولت تاسیس و ادراه می شوند موجود باشد و دادگاه آنرا موثر در موضوع تشخیص دهد …. “.مستند به این ماده : اشخاص حقیقی شرکت های خصوصی ، بانک های خصوصی ، موسسات غیر انتفاعی خصوصی از شمول این ماده خارج می گردد. حکم مقرر در این ماده استثناء بوده و باید تفسیر مضیّق گردد. لذا به تصریح ماده فوق الذکر، مراجع یاد شده با رعایت شرایط مطروحه در ماده فوق الذکر ، مکلف به ابراز سند به دادگاه می باشند؛ مگر اینکه ابراز سند با مصالح سیاسی کشور و یا نظم عمومی منافات داشته باشد. با عنایت به نحوه تنظیم ماده فوق الذکر، خلأ قانونی در این خصوص مشاهده میگردد. به عنوان مثال اگر سندی در ید ثالثی باشد که شخص حقیقی یا شخص حقوقی حقوق خصوصی باشد، در این صورت تکلیف و ضمانت اجرایی در نظر گرفته نشده است واگر در صورت وجود شرایط فوق، از استرداد سند به اصحاب دعوی خود داری شود، هیچ راهی برای دستیابی به سند طبق قانون وجود نخواهد داشت و امکان الزام وی به ارائه سند وجود نخواهد داشت.
دادگاه نمیتواند اشخاصی را که در دادرسی دخالت ندارند، خواه شخص حقیقی یا شخص حقوقی را به ابراز سند مکلف نماید. زیرا چنین امری را قانون تجویز نکرده است. لیکن خواهان یا خوانده می تواند از طریق تأمین دلیل قبل از اقامه دعوی یا هنگام آن ( همزمان با تقدیم داد خواست )، طبق مواد ۱۴۹ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی اقدام نموده و از آن اسناد صورت برداری و به عنوان دلیل آن را حفظ نماید. البته این امر در صورتی امکان پذیر است که با مخالفت شخص ثالث مواجه نگردد. همچنین شاید دادگاه نیز بتواند شخصی را که سند نزد اوست، صرفا جهت کشف حقیقت به عنوان مطّلع دعوت نماید و به هر جهت چنانچه وجود سند نزد ثالث محرز باشد، نامبرده مکلف به ارائه آن است. زیرا وی نمیتواند مستند حق دیگری را کتمان نماید، حتی اگر برای خود حقی قائل باشد .
گفتار چهارم: حدود اعتبار سند عادی
در برابر سند عادی انکار و تردید پذیرفته می شود در حالیکه در مقابل سند رسمی صرفا ادعای جهل قابلیت استماع دارد. در مورد همه اسناد اعم از عادی و رسمی میتوان متمسّک به دفاع ماهوی نیز گردید؛ بدین معنا که مستقیما در مقابل ادعای خواهان بی اساس بودن و غیر موجه بودن ادعای طرح شده را به هر وسیله قانونی اثبات نمود .
حدود اعتبار سند را میتوان در دو قسمت بررسی نمود. یکی نسبت به طرف مقابل و دیگری نسبت به اشخاص ثالث که در اینجا به تفکیک مورد بررسی قرار میگیرد.
۱- حدود اعتبار سند عادی نسبت به امضاء کننده و قائم مقام او
مقنن واژه اعتبار را در مفاهیم متفاوتی به کار برده است به موجب ماده ۱۲۸۸ قانون مدنی “مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد “. رسمی بودن سند، اعتبار مفاد ان را تضمین نمیکند و در آن اثر ندارد. بنابراین، سند رسمی مخالف قانون نیز اعتبار ندارد؛ مخالف با نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز در حکم مخالف با قانون است و سند را از اعتبار می اندازد.
اعتبار سند به مفهومی که در ماده ۱۲۸۸ قانون مدنی آمده، اسناد عادی را نیز در بر میگیرد. در مورد سند عادی انکار و تردید پذیرفته می شود. دارنده سند باید به دادگاه رجوع کند و بار اثبات را به دوش بکشد، ولی باید دانست که ” اصولا سند عادی برای اثبات همه دعاوی پذیرفته می شود و فقط درباره نقل و انتقال املاک و هبه نامه و صلح نامه و شرکتنامه، موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت، با رعایت شرایط آن ،تنظیم سند رسمی اجباری است"( کاتوزیان، ۱۳۸۰، ۲۵۳). سند عادی بر خلاف سند رسمی در روی اوراق مخصوص تنظیم نمی شود. اثبات جعلیت سند عادی از سند رسمی آسانتر و کم زحمتتر است. امضاهای مندرج در آن نیز برخلاف امضاهای سر دفتر یا مأموران رسمی دیگر چندان شناخته شده نیست. از اینرو انتساب آن به شخص طرف ادعا چندان محرز نیستند. کسی که سندی را ارائه می کند و طرف مقابل نسبت به آن ادعای انکار یا تردید کند ارائه کننده سند مکلف است ثابت کند که خط و امضای موجود در آن منتسب به طرف دعوی است. همین که طرف ادعا، خط و امضای منتسب به خود را انکار کند اعتبار سند از بین میرود و برای اعتبار یافتن دوباره سند باید توسط طرفی که به آن استناد کرده است، دلیل اصالت آن ارائه شود و به اثبات برسد. کسیکه سندی را ارائه می کند تکلیفی جز اثبات انتساب امضا یا مهر یا اثر انگشت و خط شخص طرف ادعا ندارد. بطور کلی اگر نوشتهای فاقد امضاء یا اثر انگشت باشد، اعتباری ندارد اگر چه همه آن به خط شخص طرف ادعا باشد. زیرا متن نوشته نمی تواند بیانگر واقعی اراده نویسنده آن باشد. نوشته بدون امضاء ناتمام است و کاشف از اراده جدی و قطعی نویسنده نسبت به مندرجات آن نیست. امضاء رکن اصلی سند بود و آنرا بصورت سند در می آورد.
منظور از حدود اعتبار سند، محتمل شدن اثرات حقوقی مندرجات سند می باشد. مندرجات هر سند علیه کسانی که آنرا امضا نموده اند و نیز قائم مقام قانونی آانان معتبر بوده و از این نظر تفاوتی میان دو سند رسمی و سند عادی وجود ندارد. فلذا ، شخصی که مال منقولی را به موجب عقدی که در قراردادهای عادی آمده فروخته، به همان اندازه در برابر خریدار متعهد است که عقد مزبور در سند رسمی آمده است.
” اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۳۹۱۴/۷ – ۱۶/۸/۸۲ در مورد اعتبار سند عادی مقرر میدارد: بموجب ماده ۴۶ قانون ثبت و املاک کشور، ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاک و حقوق که قبلا دردفاتر املاک ثبت شده است و همچنین در موارد مقیّده در بند یک و دو ماده ۴۷ همان قانون، با لحاظ صدر ماده اخیر الذکر اجباری میباشد . بنابراین سندی که مطابق مقررات فوق باید ثبت برسد و به ثبت نرسیده است، وفق ماده ۴۸ قانون ثبت که تاکنون لغو نگردیده است در دادگاه ها و ادارات قابل پذیرش نمی باشد “.(بازگیر، ۱۳۸۰، ۳۴۵) نکته قابل ذکر در این نظریه آن است که چنین سند عادی معتبر میباشد، لیکن صرفا در مورد یاد شده در دادگاهها و ادارات قابل پذیرش نبوده و قابلیت ارائه به محاکم را نخواهد داشت .
ضمنا ماده ۷۹ قانون ثبت نیز مقرر می دارد که ” اسناد ثبت شده در قسمت راجع به معاملات و تعهدات مندرج در آنها نسبت به طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی انها محسوب می شوند، رسمیت و اعتبار خواهد داشت".
هر چند این ماده در باب اسناد رسمی وضع گردیده، اما نسبت به اسناد عادی هم قابل اعمال خواهد بود؛ چرا که سند چه رسمی و چه عادی ،کاشف از اقرار نسبت به مندرجات آن خواهد بود. فلسفه و دلیل اعتبار سند نسبت به تنظیم کنندگان و امضا کنندگان آن، اعتراف و اقرار آنها به امری است که در سند به آن اشاره شده، لذا بایستی لزوما به آن پایبند و متعهد باشند .
بنا به جهت صدرالذکر، اگر سندی مخالف قانون نباشد و مشتمل بر امضا و یا مهر و یا اثر انگشت سند دهنده معتبر باشد، محاکم مکلف به صدور رأی در صورت طرح دعوی و تقاضای صاحب سند طبق آن خواهند بود. مثلا زید به عمر سندی بدهد که حاکی از اشتغال ذمه او به مبلغی باشد این سند در صورتی که مشتمل بر امضا یا مهر یا اثر انگشت او باشد و در صدور آن از ناحیه سند دهنده تکذیب یا تردید نشود الزامآور خواهد بود. ولی اگر مدلول سند مخالف قانون باشد مثل آنکه به عنوان حقالجعاله از بابت عمل غیر شرعی سندی داده شود ذمه آور نبود، منشأ اثر نخواهد بود.
۲- حدود اعتبار سند عادی نسبت به طرف مقابل
گفتیم سند عادی بدون دخالت و نظارت مأمور رسمی نوشته و امضاء می شود، پس این احتمال است که متن و امضای سند درست نباشد و هیچ امارهای بر اصالت وجود ندارد. بنابراین خوانده می تواند اصالت سند عادی را زیر سؤال ببرد. البته خواهان نیز می تواند سند ارائه شده از سوی خوانده را تکذیب کند. زمانیکه یکی از اصحاب دعوی برای اثبات ادعای خود به سندی استناد می کنند واکنش طرف مقابل در برابر سند یکی یا هر دو حالت ذیل خواهد بود:.
الف- دفاع یا واکنش عادی یا شکلی: این دفاع زمانیست که طرف مقابل، قبل ار ورود و دفاع در ماهیت دعوی نسبت به شکل و ساختار سند، معترض باشد. به عبارت دیگر صحت و اصالت انتساب سند را نمیپذیرند. دفاع در این خصوص به دو طریق قابلیت امکان را داراست، نخست، اظهار تردید و انکار و دوم ادعای حهل نسبت به سند؛ که اولی مختص اسناد عادی بوده و در خصوص اسناد رسمی این اظهار و ابزار مورد قبول واقع نخواهد شد. ولی ادعای جعل هم در اسناد رسمی و هم عادی، قابلیت طرح و عنوان را مییابد.
ب- دفاع ماهوی : گاه طرف مقابل نسبت به شکل و صورت سند و صحت انتساب سند اعتراضی نداشته، بلکه مندرجات سند را نمیپذیرد و در خصوص ماهیت دعوی، از خود دفاع می کند. در بخش بعدی ،انواع واکنش ها را بررسی خواهیم کرد
۳- حدود اعتبار سند عادی نسبت به شخص ثالث
در خصوص اسناد عادی به دلیل آنکه تاریخ سند به وسیله خود متعاملین گذارده می شود نه توسط مأمور رسمی، ممکن است نویسنده سند تاریخ قبل یا بعد را در آن گذاشته باشد. بنابراین” تاریخ سند عادی مانند دیگر مندرجات آن صرفاً نسبت به متعاملین و قائم مقام قانونی آنان معتبر است و چون اشخاص ثالث در تنظیم آن دخالتی نداشته اند، نسبت به آنان هیچگونه اثری ندارد."(بازگیر، ۱۳۸۶، ۱۴۳)
همچنین از سوی دیگر اعتبار دادن به تاریخ اسناد عادی مذکور در ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی، تالی فاسد دارد؛ چرا که ممکن است دو نفر با تبانی همدیگر، دعوایی مطرح کنند که یکی سند منتسب به خود را چنان که بند ۱ ماده مذکور می گوید تصدیق کند و سپس به تاریخ آن برابر ماده ۱۳۰۵ استناد کند. البته اسناد رسمی مذکور در ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی، اسناد رسمی مذکور در م ۱۲۸۷ آن قانون است نه اسناد عادی که به عللی، اعتبار سند عادی را پیدا کرده اند(متین دفتری، ۱۳۴۸،۲۲۸). ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی در این خصوص در مورد اسناد عادی مقرر نموده است: «… در اسناد عادی، تاریخ فقط درباره ی اشخاصی که شرکت در تنظیم آنها داشته و ورثه آنان و کسیکه به نفع او وصیّت شده ، معتبر است.»
تقسیم دعاوی به دعوی تصرف و دعوی راجع به مالکیت از متفرعات طبقه بندی منقول و غیرمنقول است، توضیح آنکه در دعاوی منقول، تفکیک دعاوی به دعوی تصرف و دعوی مالکیت موقعیتی ندارد، این تفکیک مختص دعاوی غیر منقول است. دعاوی خلع ید، تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق، تخلیه از جمله دعاوی قابل طرح در اموال غیر منقول می باشند.
بخش دوم: دفاع در برابر ارائه سند
همانطور که بیان شد استناد به سند در دعاوی مطروحه در مراجع حقوقی و دیگر مراجع غیر کیفری، مهمترین و رایجترین دلیل ادعایی افراد میباشد. طرفی که به سند استناد می کند معمولا امید زیادی به پیروزی دارد، چرا که ” قانون تشخیص ارزش و تأثیر این دلیل را در اختیار دادگاه قرار نداده در حالی که در مورد دلایل دیگری مانند گواهی، کارشناسی، اماره قضایی و وسایل اثباتی که اماره نامیده میشوند، تشخیص و ارزیابی دادگاه علیالقاعده نقش تعیینکننده دارد."( شمس،۱۳۸۹، ۱۷۴). اما راهکار طرف دیگر در برابر ارائه سند چیست؟ به عبارت دیگر اهرمهای دفاعی طرف مقابل در برابر این سلاح برّان چیست؟
گفتار اول: مفهوم دفاع و انواع آن
۱- مفهوم دفاع
دفاع در لغت مصدر عربی از دفع و به معنای یاوری و از کسی حمایت کردن یا بدی و آزاری را از خود دور کردن و دفع نیز به معنای تأدیه کردن، رد کردن گفتاری با حجت و دلیل، مخالفت و منع آمده است.( دهخدا، ۱۳۷۷، ۱۰۹۴) و ” در حقوق جوابی است که اصحاب دعوی به یکدیگر می دهند” ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ۳۰۳). در روند دادرسی خوانده در مقام دفاع و جلوگیری از محکومیت احتمالی و پاسخ به دعوی خواهان و مسائل مطروحه در دعوی، ابتدا با تمسک به عدم رعایت قواعد دادرسی و مقررات شکلی ناظر بر طرح و رسیدگی دعوی، در صدد ایجاد مانع موقت یا دائمی برای رسیدگی به دعوی خواهان و رد دعوی برمی آید و پس از آن به دفاع و مناقشه در امور موضوعی یا وقایع، امور حکمی و ادله مربوطه می پردازد. البه خواهان نیز ممکن است در قبال ادعاهای خوانده به دفاع بپردازد.
۲- انواع دفاع
حقوقدانان ایرانی پاسخهای خوانده را به دفاع ماهوی، ایرادات و دعوای متقابل تقسیم کرده اند (متین دفتری، ۱۳۸۸، ۲۴۸)؛ ( شمس، ۱۳۸۴، ۴۳۳)؛ ( مدنی، ۱۳۷۶، ۴۱۳). به نظر اینجانب همانطور که یکی از حقوقدانان تأکید کرده اند ” از آنجایی که در مباحث دادرسی، اصطلاح ماهوی در مقابل شکلی قرار میگیرد"( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ۶۰۶)، دفاع خوانده به دفاع ماهوی و دفاع شکلی تقسیم می شود و دعوای متقابل که روشی تهاجمی برای دفاع است جزو دعاوی طاری میباشد. تقسیم مذکور بر این مبناست که دفاع خوانده در قبال چه امری و با استناد به چه مواردی صورت میگیرد. دفاع وی ممکن است به استناد عدم رعایت مقررات و قانونهای شکلی طرح دعوی و تکذیب سند مورد ادعا یا با ورود به ماهیت دعوی و به استناد قواعد و امور ماهوی و مناقشه در محتویات دادخواست، اموری موضوعی، و ادله اثباتی آن در قبال دعوی خواهان به دفاع بپردازد.
فقهاء در فقه نیز به دو نوع دفاع اشاره کرده اند ” ۱: دفاعی که هدف آن ابطال خود دعوی مدعی است که معادل دفاع ماهوی در حقوق است، ۲: دفاعی که هدف آن دفع خصومت از مدعیعلیه بدون ورود در ماهیت دعوی است".(ساردویی و همکاران، ۱۳۹۲، ۳۰ )
گفتار دوم: دفاع شکلی و انواع آن
۱- مفهوم دفاع شکلی
شکل در لغت به معنای رسم، طریقت، وضع و چگونگی آمده است( دهخدا، ۱۳۷۷، ۱۴۴۰۰) “منظور از دفاع شکلی در برابر سند، حمله به ساختمان مادی و شکل ظاهری آن یا به بیان دیگر و گویاتر، تعرض به اصالت سند است؛ بدین معنا که به طور کلی طرفی که سند علیه او مورد استناد قرار گرفته، صدور سند از سوی منتسبالیه را نمیپذیرد و یا آن را متفاوت با شکل و وصف اصیل آن اعلام مینماید."( شمس،۱۳۸۹، ۱۷۵). بنابراین در دفاع شکلی به استناد مقررات شکلی و اجرایی و به منظور جلوگیری از ورود دادگاه در رسیدگی به ماهیت ادعا، تلاش می شود.” دفاع شکلی یا تعرض به اصالت سند، در هر حال تنها تحت سه عنوان انکار، تردید و ادعای جعل امکان پذیر است. اصطلاحاتی که هم در قانون قدیم و هم در قانون جدید به کار رفته و در عمل نیز همواره به کار میرود."( . شمس،۱۳۸۹، ۱۷۵ ) البته اصطلاح « تکذیب سند» نیز بعضا در لوایح تقدیمی به دادگاه و دفاعیات افراد دیده می شود که به نظر میرسد منظور ایشان بیان عناوین بالاست و به همین علت بعضی از دادرسان، آن را اعم از انکار و تردید میدانند، مانند حکم شماره ۳۳۷۸/۳۷ دیوان عالی کشور (عبده،۱۳۴۳، ۱۸۸) .در عین حال بعضی از دادرسان تلقی آن به عنوان هر دو عنوان انکار و تردید و نیز ترتیب اثر دادن به آن را صحیح نمیدانند(شمس،۱۳۸۹، ۱۷۵) همانطور که بیان شد دفاع شکلی در برابر سند ارائه شده، تحت سه عنوان انکار ، تردید و ادعای جعل امکان پذیر است که در اینجا به بررسی هر یک میپردازیم:
۲- انواع دفاع شکلی
الف- انکار و تردید
از ویژگیهای سند عادی این است که بدون دخالت و نظارت مأمور رسمی نوشته و امضاء می شود، پس این احتمال است که متن و امضای سند درست نباشد. بنابراین خوانده می تواند اصالت سند عادی را انکار یا نسبت به صحت انتساب آن به امضاءکننده تردید کند.
یک- مفهوم انکار و تردید
ماده ۲۱۶ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ در این باره می گوید : ” کسی که علیه او سند غیر رسمی ابراز شود، می تواند خط یا مهر یا امضا و یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار کند و احکام منکر بر او مترتب میگردد و اگر سند ابزاری منتسب به شخص او نباشد می تواند تردید کند.
انکار در لغت به معنای نپذیرفتن، وازدن و عدم شناسایی و نیز نفی چیزی است.(معین، ۱۳۸۳، ۳۸۷). همانگونه که در ماده فوق الذکر مقرر گردیده است کسی که علیه او سند عادی ابراز و ارائه شده می تواند خط یا مهر یا امضای مندرج در سند را از آن خود نداند و آن را نفی نماید. در اینجا ادعا و ایراد انکار، عدم پذیرش انتساب سند نسبت به خود منکر است.
منظور از سند غیر رسمی، سند عادی است. هر گاه سند عادی که به دادگاه ارائه می شود به خوانده نسبت داده شده باشد وی می تواند انتساب سند را به خود انکار کند.” نماد اصالت سند امضای آن است. به همین دلیل انکار انتساب یا انکار امضا بیان می شود. ولی اگر سند در برابر ایراد مورد استناد واقع شود، خوانده حق دارد نسبت به اصالت آن تردید کند. به بیان دیگر نسبت به اصالت سند وعدم پذیرش وی کافیست که دادگاه مکلف به رسیدگی شود و سند را پیش از احراز اصالت، منشأ اثر اثباتی نداند” (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۲۳). در حقوق انگلیس نیز تردید به مفهومی که در حقوق ایران گفته شد، به معنای عدم پذیرش انتصاب سند بیان شده است.(Emson,1995,233)
دو- وجوه تشابه انکار و تردید
انکار و تردید به جهات ذیل به همدیگر شباهت دارند:
۱- به موجب ماده ۲۱۶ قانون آیین دادرسی مدنی انکار و تردید تنها نسبت به سند رسمی پذیرفته می شود.
۲- اظهار انکار و تردید نسبت به دلایل و اسناد ارائه شده حتی الامکان تا اولین جلسه دادرسی به عمل می آید( ماده ۲۱۷ق مذکور)
۳- “شخصی که تعرض به اصالت سند را درقالب انکار یا تردید مطرح مینماید تکلیفی در اثبات عدم اصالت آن ندارد و اصالت آن را استناد کننده باید مدلّل نماید"( یلفانی، ۱۳۸۰، ۲۳۳).
۴- مستندا به ماده ۹۶ ق. آ . د. م . در صورت عدم امکان و یا عدم تمایل به ارائه اصل سند در محضر دادگاه در صورتیکه سند عادی باشد و مورد تردید و یا انکار واقع شود، اگر خوانده باشد از عداد دلائل او خارج می شود و اگر خواهان باشد و دادخواست او مستند به ادله دیگری نباشد، در آن خصوص ابطال میگردد.
۵- پس از انکار یا تردید نسبت به سند عادی، چنانچه این ادعا در موعد قانونی و با عنوان مناسب طرح شده باشد در صورتیکه استناد کننده سند خود را مسترد ننموده و سند موثر در دعوا باشد دادگاه با صدور قرار، رسیدگی به اصالت سند را آغاز می نماید ( ماده ۲۱۸ قانون صدر الذکر)
سه- تفاوتهای انکار و تردید
۱- مهمترین تفاوت انکار و تردید در تعریف آنها وجود دارد. چرا که در انکار، طرف مقابل خط یا مهر یا یا امضا و اثر انگشت متعلق به خود را انکار مینماید در صورتیکه در تردید حسب مورد عدم پذیرش تعلق خط، امضاء و… به منتسب الیه توسط شخص دیگر است. این است که به کار بردن هر یک از اصطلاح های انکار و تردید به جای دیگری موجب می شود که دادگاه به آن ترتیب اثر ندهد. برای مثال “هر گاه طرفی که سند علیه او ابراز شده و سند منتسب به خود او باشد اصطلاح تردید را یه جای انکار به کار گیرد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد."( کاتوزیان، ۱۳۷۸، ۳۴۹).
۲- ترتب احکام منکر، تنها بر انکار کننده مترتب شده است نه بر تردید کننده. زیرا در تردید، شخص چیزی را انکار نمیکند، بلکه نسبت به آن اظهار بیاطلاعی و شک و تردید مینماید. بنابراین در تردید ابراز کننده سند مجاز نخواهد بود که از تردید کننده تقاضای سوگند نماید و در عین حال نظر داده شده که “سوگند تردید کننده نیز می تواند موثر باشد. در تایید این نظر به ماده ۱۳۲۹ قانون مدنی استناد شده است که قسم متوجه کسی می شود که اگر اقرار کند اقرارش نافذ باشد. بنابراین از آنجا که اقرار تردید کننده به صحت سند موجب معتبر شمردن سند میگردد، اقرار نافذ است. در نتیجه سوگند وی نیز موثر می باشد."(مهاجری، ۱۳۸۰، ۳۲۸)
ب- ادعای جعل
یک- مفهوم جعل
از نقطه نظر حقوقی مستندا به ماده ۵۲۳ قانون مجازات اسلامی سابق، مصادیق جعل بدین گونه احصا گردیده است: ” ساختن نوشته یا سند یا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیر رسمی خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا الحاق یا محو یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم یا تاخیر تاریخ سند نسبت به تاریخ حقیقی یا الصاق نوشتهای به نوشته دیگر یا به کار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن و نظایر اینها به قصد تقلب".
در ادعای جعل، طرفی که سند بر خلاف منافع او ابراز شده است شباهت ظاهری خط و امضای سند را با خط و امضای خود تصدیق می کند، اما ادعا می نماید که آن را خلاف واقع ساخته اند یا بر خلاف رضایت او گرفتهاند. بنابراین، اعلام جعل برخلاف انکار و تردید، گوینده را از آوردن دلیل بی نیاز نمی کند. مدعی جعل، ساختن ، پرداختن ، خراشیدن و صورت سازی سند را ادعا می کند. لذا باید لزوما برای اثبات ادعای خود، دلیل ارائه نماید. ماده ۲۱۹ قانون تجارت ۱۳۱۸ در تایید همین موضوع مقرر می داشت: ” ادعای جعلیّت نسبت به اسناد و مدارک ارائه شده باید برابر ماده ۲۱۷ این قانون با ذکر اقامه شود حعل از جرایم علیه اسایش عمومی است". چرا که بیشترین مناسبات اقتصادی – اجتماعی آحاد اجتماع در قالب اسناد و نوشته ها تنظیم می شود. در حقیقت جعل قلب حقیقت، در اصل انتساب سند و در شکل و نحوه آن میباشد. از بعد کیفری قضیه، فلسفه جرم شناختی جعل، حمایت از خود سند یا نوشته میباشد. مثلا در خصوص شناسنامه، سند باید حاکی از آن باشد که از طرف مقامات رسمی و با همین مضمون صادر گردیده است.
دو-انواع جعل
در جعل مادی، حقیقتی به وسیله عمل مادی متقلبانه وارونه جلوه داده می شود که مصادیق آن در ماده ۵۲۳ قانون مجازات اسلامی سابق ذکر گردیده بود. مثل ساختن و خراشیدن و … که همان دست بردن در نوشته است که پس از تنظیم سند رخ می دهد.
در جعل معنوی جاعل نوشتهای را که دیده و یا گفتاری را که شنیده است در ذهن خود تحریف کرده است و به همان نحوه بر روی کاغذ یا سند منعکس مینماید. صورت و فرم ظاهری نوشته کاملا صحیح بوده در حالیکه مفاد و مضمون سند بر خلاف حقیقت می باشد.
در این نوع جعل استکتاب و یا مطابقت خط و امضا ممکن و میسور نیست. به عنوان مثال متهم در دادگاه حضور داشته و منشی قاضی، اظهارات وی را مغایر با آنچه که بیان داشته مکتوب مینماید. این اقدام جعل معنوی محسوب می شود که اثبات آن حقیقتاً دشوار بوده و با شهادت شهود و طرق قانونی دیگر قابل اثبات میباشد.
مصادق جعل معنوی در ماده ۵۳۴ قانون مجازات اسلامی سابق ذکر گردیده و لزوما باید شرایط ذیل را دارا باشد: اول آنکه مرتکب از کارکنان دولت و مراجع قضایی و مأمورین به خدمات عمومی باشد. مثلا منشی یا مدیر دفتر دادگاه یا کارکنان شهرداری یا یکی از وزارتخانهها باشد. دوم آنکه رفتار مجرمانه به مناسبت شغل و وظیفه او باشد، اعم از اینکه در زمان اداری باشد ( حین انجام وظیفه ) یا خارج از وقت اداره صورت گیرد. مثل تحریر رونوشت سند رسمی در منزل سوم آنکه رفتار مجرمانه در قالب آن باشد که گفته شخص یا اشخاص دیگر را تحریف کند یا مضمون نوشته را تغییر داده، نتیجتا امر صحیحی را باطل و امر باطلی را صحیح جلوه دهد.
دعوای جعل به دو نوع اصلی و طاری قابل تقسیم است: دعوای جعل اصلی، یکی از دعاوی کیفری است و شخص متضرر از جعل سند می تواند، به عنوان مدعی خصوصی دادخواست دهد، همچنانکه از لحاظ جنیه کیفری موضوع نیز می تواند شخصا شکایت نماید. در این دعوی، مدعی جعل باید تمام دلائل خود را پیوست دادخواست کند تا به خوانده ابلاغ شده و قابلیت رسیدگی در جلسه دادگاه را داشته باشد.
زمانیکه یکی از طرفین دعوی، سند را به دادگاه ارائه مینماید و طرف مقابل مدعی جعلیت آن سند میگردد جعل طاری خواهد بود که به عنوان دعوایی فرعی مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت. لذا به دلیل تبعی بودن جعل طاری و وابستگی آن در صورتیکه دعوای اصلی به نحوی از انحاء از بین برود ادعای جعل طاری نیز به تبعیت از آن ساقط شده و منتفی خواهد گردید.” در نتیجه اگر در جریان رسیدگی به دعوای اصلی و ادعای جعل تبعی برای مثال دعوای اصلی مسترد شود و یا قرار رد یا عدم استماع دعوای اصلی صادر شود ادامه رسیدگی به ادعای جعل نیز منتفی می شود."(شمس، ۱۳۸۹، ۱۸۸) در خصوص رسیدگی به جعل، با تشکیل دادگاه عمومی و انقلاب، این امکان ایجاد گردیده که به هر دو نوع دعوی جعل، بتوان در یک دادگاه رسیدگی نمود. ماده ۲۲۷ قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص مقرر میدارد:” چنانچه مدعی جعلیت سند در دعوای حقوقی شخص معینی را به جعل سند مورد استناد، متهم کند دادگاه به هر دو ادعا یکجا رسیدگی می کند…".
سه- تفاوتهای میان ادعای جعل و اظهار انکار و تردید
بین انکار و تردید از یک طرف و جعل از طرف دیگر تفاوتهای زیر را میتوان برشمرد:
۱-در ادعای جعل، تکلیف ارائه دلیل بر عهده مدعی جعل است و دارنده سند موقعیتی دفاعی دارد در حالیکه در انکار و تردید صاحب سند مکلف است اصالت آن را ثابت کند.
۲- در مورد انکار و تردید، دادگاه رسیدگی کننده با اتهام جزایی سر و کار دارد، در حالیکه پس از ادعای جعل، یک دعوای کیفری هم می تواند آغاز شود .
۳- “ادعای جعل در مورد همه اسناد اعم از عادی یا رسمی امکان پذیر است در حالیکه تردید و انکار را نمی توان در برابر اسناد رسمی یا اسناد عادی که اعتبار سند رسمی را پیدا کرده اند عنوان نمود” (کاتوزیان،۱۳۹۲، ۳۴۷)
۴-اظهار انکار و تردید بدون دلیل پذیرفته می شود، ولی در مورد ادعای جعل، به تصریح قانون آیین دادرسی مدنی در ماده ۲۱۹، این ادعا باید همرا با دلیل باشد.
۵-"در صورت انکار یا تردید، اصل سند عادی باید در همان جلسه به دادگاه ارائه شود در غیر این صورت ضمانت اجراهای سنگین به ابرازکننده تحمیل می شود. اما در ادعای جعل چنین نیست."(شمس، ۱۳۸۹، ۱۹۲) در واقع به موجب ماده ۲۲۰ آیین دادرسی مدنی ادعای جعلیّت و دلائل آن به دستور دادگاه به طرف ابلاغ می شود. در صورتی که طرف به استفاده از سند باقی باشد، موظف است دادگاه ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ، اصل سند موضوع ادعای جعل را به دفتر دادگاه تسلیم نماید. بنابراین اگر طرف به استفاده از سندی که مورد ادعای جعل واقع شده، باقی است می تواند اصل آن را در همان جلسه به دادگاه تسلیم نماید؛ اما تکلیفی به این امر ندارد؛ زیرا به صراحت ماده فوق، ده روز از تاریخ ابلاغ ادعای جعل و دلایل آن، فرصت دارد.
گفتار سوم: دفاع ماهوی و شیوه های آن
ا- مفهوم دفاع ماهوی
ماهوی در لغت به معنای ماهیت، مربوط به اساس و ذات چیزی است.(دهخدا، ۱۳۷۷، ۲۰۰۵۲). در مباحث حقوقی بویژه در آیین دادرسی مدنی، امور ماهوی به معنای اخص در مقابل امور شکلی و حکمی به کار میرود. حقوقدانان ایرانی دفاع ماهوی را چنین تعریف کرده اند: ” دفاع به معنای اخص یعنی اینکه خوانده حقوق ادعایی خواهان را نفی و انکار نماید."( متین دفتری، ۱۳۸۸، ۲۴۸) یا ” دفاع به معنی اخص یا دفاع ماهوی به هر طریق دفاعی گفته می شود که مستقیما علیه حق اصلی مورد ادعای خواهان مطرح می شود تا غیر موجه یا بیاساس بودن ادعای آن در پی رسیدگی ماهوی احراز و اعلام، و خواهان از پیروزی باز داشته شود؛ بنابراین دفاع مزبور در نفی ادعای مدعی خلاصه می شود".(شمس، ۱۳۸۴، ۴۷۳) در واقع دفاع ماهوی به هر وسیلهای گفته می شود که خوانده در ماهیت دعوی، مورد استناد و استفاده قرار میدهد جهت جلوگیری از پیروزی خواهان و محکومیت خود نسبت به حق مورد ادعا و موضوع دعوی.
۲- شیوه های دفاع ماهوی
همانطور که بیان شد دفاع در ماهیت، به هر طریق دفاعی اطلاق می شود که مستقیماً در مقابل ادعای خواهان عنوان میگردد تا غیر موجه و یا بی اساس بودن ادعای مطرح شده، اثبات و اعلام شود. شیوه های دفاع ماهوی بر خلاف دفاع شکلی، قابل شمارش نبوده، و به هر شیوه قانونی امکان پذیر میباشد، که بهترین آنها استناد به یکی از اسباب سقوط تعهّدات، مندرج در ماده۲۶۴ قانون مدنی همچون وفای به عهد، اقاله، ابراء و مالکیت ما فی الذمه می باشد.” این شیوه البته در صورتی انتخاب می شود که یا اصالت سند مورد پذیرش طرفی است که سند علیه او مورد استناد قرار گرفته و یا موفقیّت دفاع ماهوی را حتمی میداند".(شمس، ۱۳۸۹، ۱۷۵)
اگر چه شیوه های دفاع ماهوی در برابر اسناد قابل شمارش نمیباشند، اما میتوان آنها را دستهبندی نمود و مهمترین آنها ادعای بطلان معامله موضوع سند، ادعای فسخ معامله موضوع سند، ادعای سقوط تعهد موضوع سند، لازمالوفا نبودن مفاد سند و … میباشد. طرفی که سند علیه او اقامه شده، هرگاه سند را اصیل نداند معمولا دفاع شکلی در برابر سند را انتخاب مینماید، ولی اگر سند را اصیل بداند معمولا دفاع خود را منحصر به دفاع ماهوی در برابر سند مینماید. مثلا خواهان با علم کردن چک برگشتی خوانده، طالب رسیدگی از دادگاه است و در مقابل، خوانده در دفاع خود بیان میدارد که وی در زمان صدور چک مزبور اهلیت نداشته است و یا اینکه قرارداد مستند این چک اقاله شده و یا کالای موضوع قرارداد مستند این چک، از طرف خواهان به اینجانب تحویل داده نشده و خواهان، چک را نیز مسترد ننموده است. همینطور اگر شخصی سفته ای را امضا نماید و دارنده برای مطالبه وجه سفته علیه او اقامه دعوی نماید و خوانده دفاع کند که در زمان صدور سفته اهلیت نداشته، درصورتی که دادگاه صحت ادعا را احراز نماید حکم به بی حقی خواهان صادر خواهد نمود. چرا که طبق ماده ۱۲۸۸ قانون مدنی: «مفاد سند در صورتی معتبر است که خلاف قوانین نباشد». اگر مندرجات سند طبق قانون مثل فقدان اهلیت یا مجهول بودن مورد معامله، باطل و بلااثر باشد، چنین سندی معتبر نخواهد بود، زیرا اعتبار سند از جهت اعتبار مندرجات آن است و هرگاه مندرجات سند از جهات قانونی باطل باشد، سند معتبر نیست.
۳- توالی دفاع ماهوی و دفاع شکلی
مستنداً به ماده ۲۲۸ قانون آئین دادرسی مدنی، اگر ضمن ادعای جعل یا اظهار انکار و تردید، ادعای پرداخت وجه سند یا انجام تعهد موضوع سند بشود، دادگاه فقط به ادعای اخیر(پرداخت یا انجام تعهد) رسیدگی می نماید.(متین دفتری، ۱۳۴۸، ۳۲۸) زیرا ادعای پرداخت با انجام تعهد، اقرار ضمنی به صحت و اصالت سند است و در نتیجه رسیدگی به صحت و اصالت سندی که به صحت آن اقرار شده، منتفی است و خوانده پس از اینکه اقرار به صحت سند نمود دیگر نمیتواند منکر آن شود. وقتی بدواً ادعای جعل شده یا اعلام انکار و تردید شود سپس ادعای پرداخت وجه سند یا انجام تعهد موضوع سند شود، این ادعا پذیرفته نیست؛ چرا که وقتی که خوانده مدعی جعل سند می شود، سپس آن را انکار و تردید مینماید، در واقع انکار ضمنی مذکور را انکار کرده که مسموع نیست.(بازگیر،۱۳۸۵، ۱۳۱). از لحاظ منطقی نیز این پذیرفته نیست که شخص امضای خود ذیل سندی را انکار نماید و بگوید آنرا قبول ندارم ولی بعداً بگوید «تعهد موضوع سند را انجام دادهام» و دادگاه را یکباره با اعلام انکار و تردید معطل نماید و وقتی به نتیجه نرسید ادعای پرداخت نموده و به نحو دیگری باعث اطاله دادرسی شود. این است که قانونگذار ادعای پرداخت را در چنین مواردی مسموع ندانسته و لذا دادگاه باید خوانده را محکوم نماید. . دیوان عالی کشور نیز در حکم شماره ۲۶/۱۰/۱۳۰۷ -۱۳۲۳ بیان داشته است :” هرگاه شخص در مقابل سندی که مدرک ادعا واقع شده، مدعی رد شود درحالی که سند مزبور را قبلا تکذیب کرده باشد، این اظهار در حکم اقرار به اصالت سند بوده و دیگر رسیدگی به اصالت سند لازم نیست".( محمدی، ۱۳۷۱،۲۷۷)
در اینجا یک استثناء وجود دارد و آن اینکه طبق ماده ۳۰۲ قانون مدنی« پرداخت کننده به لحاظ اشتباه یا اکراه در پرداخت در خصوص اسناد عادی، استرداد وجه پرداخت شده را بخواهد». مثلاً وارثی، وجه سفته ای را که منتسب به مورث او بوده است می پردازد و سپس متوجه می شود که سفته جعل شده و پولی که پرداخت کرده مدیون آن نبوده است. در اینجا او می تواند با اقامهی دعوی، ادعای مجعولیت سند و پرداخت ناروای آنرا نموده، استرداد پول را از دادگاه تقاضا نماید. ” در این جا نمی توان گفت که طبق ماده ۲۲۸ ادعای پرداخت با ادعای جعل قابل جمع نیست؛ زیرا نمی توان خواهان را از حقی که ماده ۳۰۲ قانون مدنی به او داده است محروم نمود لذا باید به هر دو ادعا رسیدگی کرد."( کاتوزیان،۱۳۸۸،۳۲۸).نکتهی قابل ذکر در این خصوص آن است که در صورتی که هر دو ادعا( هم ادعای جعل یا اظهار تردید و انکار و هم ادعای پرداخت وجه) نسبت به یک سند واحد صورت گرفته باشد، ادعای ثانویه که انجام تعهد میباشد مسموع نبوده و قابلیت رسیدگی نخواهد داشت. به عنوان مثال ممکن است فرد نسبت به سند ابراز شده ادعای جعل نماید و انتساب سند به خود را نپذیرد، اما در مقابل، پرداخت بدهی را به موجب یک سند و قرارداد جداگانه دیگری اعلام نماید. در صورتی که بخواهیم به ظاهر قانون عمل نماییم، دادگاه هیچ تکلفی به رسیدگی به ادعای پرداخت وجه و انجام تعهد نخواهد داشت. این نتیجه با عدالت و نصفت قضایی تناقض داشته و حقوق مسلم افراد را نادیده خواهد گرفت. در ماده ۲۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی حکم موردی که دفاع ماهوی نسبت به سند به عمل آید و سپس نسبت به اصالت آن تعرض شود، نیامده است، اما به نظر میرسد دادگاه باید تنها به دفاع ماهوی رسیدگی نماید و تعرض به اصالت سند را بی اثر تلقی نماید.
گفتار چهارم: آثارحقوقی دفاع در برابر سند
تقریبا در تمامی مواقعی که خوانده در مقابل سند استنادی خواهان قرار میگیرد، یکی از راه های دفاع شکلی یا ماهوی را در پیش میگیرد. اما آیین رسیدگی به این شیوه های دفاعی چیست؟ چه آثار حقوقی بر هر کدام مترتب است؟ تصمیم دادگاه در خصوص رسیدگی به اصالت سند چه خواهد بود؟ در این گفتار برآنیم تا این موضوعات را بررسی نماییم.
۱- آیین رسیدگی به دفاع در برابر سند
رسیدگی به اصالت سند در صورتی آغاز میگردد که درباره اصالت آن اختلاف وجود داشته و نسبت به آن تعرض شده و دادگاه با صدور قرار، رسیدگی به اصالت را در دستور کار قرار دهد. در حقیقت،” دادگاه رأسا به اصالت سند رسیدگی نمینماید و هر سندی را اصیل میداند مگر اصالت آن مورد تعرض واقع گردد"(ابهری، ۱۳۸۶، ۸۳).
تعرض مزبور باید با بکارگیری عنوان متناسب و در زمان مقرر قانونی، یعنی حتی الامکان تا اولین جلسه دادرسی صورت گرفته باشد. منظور از جلسه دادرسی، جلسه دادرسی به صورت قانونی است. یعنی صرف نشستن قاضی و حضور طرفین دعوی، در حالیکه آمادگی برگزاری جلسه اول وجود ندارد، جلسه اول دادرسی قانونی، محسوب نمی شود. با وضع کنونی ماده ۲۱۷ قانون آئین دادرسی مدنی و وجود کلمه “حتی الامکان” در این ماده باید بر آن بود که نسبت به اسنادی که خواهان در دادخواست خود به آنها استناد کرده و رونوشت و یا کپی مصدق آنها را ضمیمه دادخواست کرده است، اظهار انکار یا تردید باید در جلسه اول دادرسی یا قبل از آن مطرح شود و بعد از جلسه اول این اظهارات قابل استماع نیست. لیکن ” اگر به تجویز قانون، خواهان بعد از جلسه اول دادرسی، به سند عادی استناد کند، در اولین جلسه بعدی، خوانده می تواند نسبت به آن ادعای انکار یا تردید کند. بهتر بود قانونگذار به جای ماده ۲۱۷ مقرر میداشت موعد انکار و تردید در اولین پاسخ از سند عادی یا نخستین جلسه دادرسی پس از ارائه آن است".( ابهری، ۱۳۸۶، ۸۳)
مستندا به ماده ۲۱۸ قانون آئین دادرسی مدنی، شروع رسیدگی در صورتی موضوعیت پیدا می کند که استناد کننده به استفاده از سند باقی باشد. افزون بر شرایط اعلام شده، سند باید مؤثر در دعوی باشد؛ بدین معنی که اگر اصالت یا جعلیت آن اثبات شود، قاضی را در احراز موضوع یاری دهد.
دادگاه با صدور قرار رسیدگی به اصالت سند ، به طور ضمنی ، به حصول شرایط فوق ، علم پیدا می کند. در قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به نام و چگونگی تصمیمی که دادگاه درباره رسیدگی به اصالت سند میگیرد حکمی نیامده است. ولی رویه قضائی بر پایه اصول حقوقی ، این نقص را جبران کرده است. مرسوم است که دادگاه در آغاز فرایند رسیدگی قراری با عنوان” قرار رسیدگی به اصالت سند” صادر می کند تا نشان وجود اختلاف میان طرفین دعوی و جمع شدن شرایط ذکر شده باشد. ” این قرار هر چند نسبت به اثر اثبات اصالت سند در سرنوشت دعوا در زمره قرارهای قرینه است، از جهت اعتبار دادگاه را پایبند نمیکند و دادگاه در صورتی که رسیدگی را بیهوده تشخیص دهد ، می تواند از آن عدول کند و دادرسی نهایی را معطل نکند.” (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۴۵).
رسیدگی به اصالت سند و بررسی در این خصوص، بایستی در جلسه دادگاه صورت گیرد. در خصوص شیوه های رسیدگی به اصالت سند، طرق ذیل قابل ذکر می باشد:
الف- تطبیق مفاد سند با اسناد و دلائل دیگر
بند ۱ ماده ۳۹۳ قانون آئین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ ، این شرط را به عنوان یکی از شیوه های تشخیص اصالت سند ، عنوان نموده است. این شیوه در قانون جدید منع نشده و همچنان می تواند قابل استفاده باشد. دادگاه در این شیوه، به شکل امضای ذیل سند، و این امر که با امضای واقعی منتسبالیه انطباق دارد یا نه، توجهی ندارد. لذا این شیوه با در نظر گرفتن شرایط آن، مطمئنترین راهی است که دادگاه را در تشخیص اصالت سند، به واقعیت نزدیک میسازد. همواره این احتمال وجود دارد که منتسبالیه با امضای واقعی و معمول خود سند متنازع فیه را امضاء نکرده باشد. در نتیجه اگر با امضای غیر اصیل وی، اسناد مسلم الصدور تطبیق داده شود، به علت عدم انطباق سند مورد تطبیق ، غیر اصیل شمرده می شود. همچنین با عنایت به ماده ۳۹۴ قانون مزبور، در تطبیق مفاد سند با اسناد دیگر ، باید اسنادی را انتخاب نمود که صحت مفاد آن ثابت یا مورد قبول طرف مقابل باشد.” مثلا شخصی سفتهای را که در نتیجه معامله تجاری از یک نفر تاجر گرفته، و مورد انکار او واقع شده، چون تجار دفاتر بازرگانی دارند و معاملات خود را در آن ثبت مینمایند، دارنده سفته به عنوان اساس تطبیق به دفاتر بازرگانی تاجر استناد می کند. زیرا مندرجات دفتر بازرگانی تاجر در واقع مورد اعتراف اوست و وقتی سفته ابرازی خواهان با دفاتر بازرگانی خوانده تطبیق داشت، اصالت سفته محرز میگردد"(مدنی،۱۳۸۳، ۴۸۱).
ب- دقت در خط، مهر و امضای سند
این شیوه تشخیص، صراحتاً در بند ۳ ماده ۳۹۳ قانون آئین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ ، پیش بینی شده بود. در حال حاضر نیز با توجه به نحوه نگارش ماده ۲۲۶ قانون آئین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ و عدم نفی آن می تواند مورد عمل قرار بگیرد. این ماده مقرر میدارد: “دادگاه موظف است، در صورت ضرورت، دقت در سند را به کارشناس ارجاع نماید".
لذا دقت در خط، امضا و مهر سند از حیث تراشیدگی و امثال آن در دادگاه صورت می گیرد. در صورتی که موضوع جنبه فنی و تخصصی داشته باشد و از محدوده اطلاعات دادرس نوعا، خارج باشد ، دادگاه موظف است امر را به کارشناس یا اداره تشخیص هویت، پلیس بین الملل که مورد وثوق دادگاه باشد ارجاع نماید. بنابراین مواردی که محتاج نظر فنی است و دادرس دادگاه نمیتواند رأسا نتیجه گیری نماید، از کارشناسی استفاده می شود. به این ترتیب دادگاه مکلف نیست که در تمام موارد تطبیق، از کارشناس استفاده نماید و صرفا در مواردی که دادرس دادگاه نتواند شخصا از تطبیق به نتیجه برسد و ضرورت اخذ نظریه کارشناس را احراز نماید، موضوع را به کارشناس ارجاع مینماید.
ج- تحقیق از گواهان و مطلعین
از گواهان و مطلعین میتوان در خصوص اثبات صحت و اصالت سند استفاده نمود. برابر ماده ۳۹۵ قانون آئین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ ، گواهانی که در سند، گواهی نوشته یا اشخاصی که نوشته شدن سند متنازع فیه و یا امضاء و مهر شدن سند را دیدهاند و همچنین اشخاصی که از اطلاعات آنها میتوان کشف حقیقت نمود، احضار شده و پس از التزام آنها به صحت گواهی اظهاراتشان استماع شود. مثلا وقتی سند مورد انکار را جمعی گواهی کرده اند، صاحب سند به شهادت آنها متوسل می شود و دادگاه قرار استماع شهادت مسجلین سند را صادر مینماید و آنها را احضار می کند تا از طریق گواهی آنها اصالت یا عدم اصالت سند احراز گردد.
علیرغم اینکه ، این طریق تشخیص اصالت سند در قانون جدید مورد تصریح قرار نگرفته، با توجه به اینکه اعمال آنها در این قانون مورد منع واقع نشده ، همچنان قابل اجرا میباشد.
همچنین می توان به ماده ۱۹۹ قانون آئین دادرسی مدنی ، استناد نمود که مقرر می دارد : ” در کلیه امور حقوقی دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلائل مورد استناد طرفین دعوی، هر گونه تحقیقی که برای کشف حقیقت لازم باشد، انجام خواهد داد.” لذا تحقیق از گواهان و مطلعین در راستای کشف حقیقت علی رغم عدم تصریح در قانون جدید، توسط قاضی مجاز خواهد بود.
د- استکتاب
ماده ۲۴۴ قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می دارد : ” می توان کسی را که خط یا مهر یا امضاء یا اثر انگشت منعکس در سند به او نسبت داده شده است” ،اگر در حال حیات باشد، برای استکتاب یا اخذ اثر انگشت یا تصدیق مهر دعوت نمود، عدم حضور یا امتناع او از کتابت یا زدن انگشت یا تصدیق مهر می تواند قرینه صحت سند تلقی شود.”
استکتاب به معنی طلب کتابت است. در دادگاه ها غالبا از همین طریق برای اثبات اصالت سند استفاده می شود. ماده ۳۹۸ ق.آ.د.م قدیم، عدم حضور یا امتناع از کتابت را در صورتی که بدون عذر موجود صورت میگرفت، قرینه صحت سند تلقی می نمود. نبودن عذر موجه در قانون جدید حذف شده که منطقی نمی باشد. شعبه ششم دیوان عالی کشور در رای شماره ۳۵۲-۳۰۲/۱۳۲۷ آورده است:
“امتناع از حضور خوانده برای استکتاب وقتی ممکن است از قرائن اصالت شمرده شود که نویسنده سند خود، معرفی شده و برای استکتاب دعوت گردد نه شخص خارج از دعوی."(زراعت ، ۱۳۸۳، ۶۹۲)
سؤالی که در این خصوص مطرح گردیده آن است که در فرض عدم حضور منتسبالیه برای انجام استکتاب تکلیف قضیه چه خواهد شد؟ پاسخ آن است که در هر مورد که برای رسیدگی به دعوی، تعیین جلسه ضرورت پیدا نماید، متداعیین یا وکلای آنها و سایر کسانی که در دعوا، مداخله داشته باشند مثل وارد یا مجلوب ثالث، به دادگاه دعوت میشوند و دعوت اشخاص دیگر مجوزی ندارد مگر در موارد مشهود. حال اگر منتسبالیه که برای کتابت احضار گردیده، حاضر نشود، فردی که قصد استفاده از چنین سندی را دارد، باید به طرق دیگر، در پی اثبات اصالت سند برآید.(نوکندهای، ۱۳۸۰، ۱۳۵)
ه- تطبیق خط، مهر، امضاء و اثر انگشت سند مورد تعرض با اسناد مسلم الصدور
“قانون قدیم آیین دادرسی مدنی، در ماده ۳۹۶ ، اسناد مسلم الصدور را بر شمرده بود."( زراعت، ۱۳۸۳، ۸۳). در حالیکه این شیوه در قانون جدید، مد نظر قرار نگرفته است. یکی از شایعترین راههای احراز اصالت سند ، مقایسه خط، مهر، امضاء و اثر انگشت سند مورد تعرض با اسناد مسلم الصدور می باشد. اسناد مسلم الصدور اسنادی هستند که صدور آنها از ناحیه منتسب الیه مسلم شمرده شده و میتوانند اساس تطبیق قرار بگیرند.
در قانون جدید همان طور که گفته شد نه تقسیم بندی از این اسناد صورت گرفته و نه تعریفی از اسناد مسلم الصدور به عمل آمده است. لیکن در ماده ۲۲۲۳ مقرر گردیده:” خط، مهر، امضاء، و اثر انگشت اسناد عادی را که نسبت به آن انکار یا تردید یا ادعای جعل شده باشد، نمی توان اساس تطبیق قرار داد هر چند که حکم به صحت آن شده باشد". با عنایت به شیوه تنظیم ماده ۲۲۳ قانون جدید و اینکه اعمال و اجرای ماده ۳۹۶ قانون قدیم منع نگردیده، میتوان اسناد مسلم الصدور را به این ترتیب شمارش نمود :
مورد اول اسناد رسمی است. با عنایت به وضع ماده ۲۲۳ قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹، سند رسمی که در یک دعوی مورد استناد قرار گرفته، اما نسبت به اصالت آن تعرض نشده است، به طریق اولی، می تواند اساس تطبیق قرار بگیرد مگر خلاف آن ثابت شود، لذا میتوان گفت سند رسمی که در دعوایی مورد استناد قرار نگرفته، نیز می تواند اساس تطبیق قرار بگیرد.
مورد دوم اسناد عادی ابراز شده است که مورد تعرض قرار نگرفته باشد. محتویات و مندرجات سند عادی که در دعوایی ابراز شده، اما نسبت به اصالت آن تعرض نشده باشد، با توجه به مفهوم ماده ۲۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی مسلم الصدور فرض شده و می تواند اساس تطبیق قرار گیرد. در خصوص دلیل اینکه مقنن، اسنادی عادی را که در دعوایی ابراز، اما نسبت به اصالت آن تعرض شده و حکم به صحت آنها صادر شده باشد قابل تطبیق ندانسته، گفته شده است، ” به علت اینکه حتی اسناد عادی شمول حکم به صحت آنها پس از منازعه طرفین، بر اساس ظواهر صادر شده است و دلیلی وجود ندارد که حکم صحت آنها با اعلام واقع منطبق باشد، لذا به همین جهت است که در ماده ۲۲۳ اعلام شده این اسناد نمی توانند اساس تطبیق قرار گیرند.“ (بازگیر،۱۳۸۶، ۱۰). در این خصوص پرسش آن است که هرگاه سند عادی در دعوایی علیه خوانده مورد استناد قرار گرفته و دعوا به حکم غیابی انجامیده و حکم غیابی علیرغم ابلاغ به محکوم علیه غایب ، مورد شکایت قرار نگرفته باشد، آیا سند عادی مزبور می تواند در دعوای دیگری اساس تطبیق قرار گیرد؟ پاسخ آن است که” اگر حکم قطعی در این مورد صادر شده باشد، سند می تواند اساس تطبیق قرار گیرد"(شمس، ۱۳۸۹، ۲۱۲).
” از مفهوم مخالف ماده ۲۲۳ که عبارت است از « خط، مهر، امضاء و اثر انگشت اسناد عادی را که نسبت به آن انکار یا تردید یا ادعای جعل نشده باشد، میتوان اساس تطبیق قرار داد، هر چند که حکم به صحت آن نشده باشد»، میتوان مواردی را که اساس تطبیق قرار میگیرند معین نمود."(بازگیر، ۱۳۸۶، ۱۰۱) “سند عادی که قبلا در دعوایی مورد استناد قرار نگرفته، در صورتی می تواند اساس تطبیق قرار گیرد که منتسبالیه قبلا به طریقی به صحت یا اصالت خط یا مهر یا امضاء یا اثر انگشت آن اعتراف کرده باشد. برای مثال خود در دعوایی به آن استناد کرده باشد. یا با اساس تطبیق قرار گرفتن آن صریحا یا تلویحا موافقت نماید “( شمس، ۱۳۸۹، ۲۱۴). این مورد که در بخش نخست بند ۴ ماده ۳۹۶ قانون آئین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ میباشد عنوان شده بود، در قانون جدید تکرار نشده، اما میتوان گفت که منطقی و قابل اجرا می باشد.
به موجب بخش نخست بند ۴ ماده ۳۹۶ قانون قدیم آئین دادرسی مدنی:” اسناد عادی که قبلا به صحت خط یا مهر یا امضاء یا اثر انگشت آن اعتراف شده باشد.” می تواند اساس تطبیق قرار بگیرد.
حکم شماره ۱۴۸۴-۹۱۲/۱۳۲۹ شعبه اول دیوان عالی کشور مقرر می دارد :” موافق ماده ۱۳۹۷ قانون دادرسی مدنی (قانون قدیم) در مورد رسیدگی به اعتبار سند، امضای اسناد عادی را که مورد تصدیق نباشد ، نمی توان اساس تطبیق قرار داد و نوشتجاتی که اساس تطبیق قرار داده میشوند در ماده ۳۹۶ قانون مذکور ، معین است و امضای منسوب به خوانده در پرونده مالیاتی، هیچ یک از امضاآتی نیست که بتوان با وجود اعتراض خوانده، قانونا آن را اساس تطبیق قرار داد"(نوکندهای، ۱۳۸۰، ۱۳۴) به این ترتیب در ماده ۳۹۶ قانون آئین دادرسی قدیم، مقرر گردیده و رعایت شده بود و موجب مسلم الصدور گردیدن سند مزبور میشد، اکنون نیز با توجه به منع نشدن شیوه مزبور در قانون جدید میتوان آن را قابل اجرا دانست.
علاوه بر موارد ذکر شده، ماده ۳۹۶ قانون آئین دادرسی قدیم، اسناد دیگری را در زمره اسناد مسلم الصدور آورده است که با توجه به عدم نفی آنها توسط قانون جدید، آنها نیز قابلیت استناد و تطبیق را دارا میباشند. موارد ذکر شده در قانون مذکور عبارتند از: خط یا امضاء یا مهری که در اوراق راجع به دعاوی در حضور دادگاه نوشته یا امضاء یا مُهر شده باشد و خطوط یا امضای اشخاص رسمی در نوشتجات رسمی و به موجب قسمت اخیر بند۴ ماده مزبور “… درصورتیکه یک قسمت از سند مورد اختلاف و قسمت دیگر از حیث خط مسلم باشد، دادگاه می تواند همین قسمت را اساس تطبیق قرار دهد".
اسناد مورد توافق طرفین مورد دیگر است. توافق صریح طرفین دعوا درباره اصالت سندی که اساس تطبیق قرار گرفته است، اسناد مزبور را مسلم الصدور مینماید، هر چند مقنن آن را در فرض توافق مسلم الصدور نداند. به عنوان مثال دو برادر به خط و امضای پدر در پشت قرآن خانوادگی که حاوی تاریخ تولد آنان است استفاده می کنند و از دادگاه میخواهند که برای رسیدگی به اصالت وصیت نامهای که منتسب به اوست و مورد تردید قرار گرفته، خط و امضای پشت قرآن را اساس تطبیق قرار دهد."( بازگیر، ۱۳۸۶ ۱۰۱ ).
۲-آثار حقوقی ادعای جعل
الف- نسبت به دادگاه
با طرح ادعای جعل سند از سوی هر یک از خواهان یا خوانده، و ذکر دلائل جعلیت، دادگاه موظف به رسیدگی می شود. از طرفی چون جعل جرم است و رسیدگی به جرائم علیالقاعده در مراجع کیفری به عمل می آید طرح ادعای جعل در دعوای حقوقی و مرجع حقوقی، مسائل خاصی را به وجود آورده و وظایفی را به دادگاه تحمیل می کند که ملزم به رعایت آنهاست. بدین ترتیب که” هرگاه در دعوای حقوقی ادعای جعل، بدون تعیین جاعل شود، دادگاه با توجه به مفهوم جمله نخستین ماده ۲۲۷ قانون آیین دادرسی مدنی تنها به ادعای جعل رسیدگی مینماید و نمیتواند به جنبه کیفری آن رسیدگی و تصمیم گیری کند"( شمس، ۱۳۸۹، ۲۱۴). در صورتیکه مطابق نص جمله دوم ماده ۲۲۷ رسیدگی به جنبه کیفری جعل در دادگاهی که به دعوای حقوقی رسیدگی می کند، مستلزم تعیین جاعل است. از طرف دیگر طبق قسمت آخر ماده ۲۲۷ هرگاه ضمن رسیدگی، دادگاه از طرح ادعای جعل مرتبط با دعوای حقوقی در دادگاه دیگری مطلع شود، موضوع به اطلاع رییس حوزه قضایی میرسد تا با توجه به سبق ارجاع برای رسیدگی توأم اتخاذ تصمیم نماید. همچنین مطابق ماده ۲۲۱ همین قانون دادگاه مکلف است ضمن صدور حکم راجع به ماهیت دعوا نسبت به سندی که در مورد آن ادعای جعل شده تعیین تکلیف کند. یعنی حسب مورد یا دستور تحویل آن به صاحب سند دهد و یا آنرا معدوم کند و یا سند را اصلاح نماید.
ب- نسبت به مدعی جعل
به شرح ماده ۲۱۹ قانون آئین دادرسی مدنی، ادعای جعلیت نسبت به اسناد و مدارک ارائه شده باید برابر با ماده ۲۱۷ این قانون، با ذکر دلیل اقامه شود، مگر اینکه دلیل ادعای جعلیت بعد از موعد مقرر و قبل از صدور رأی یافت شده باشد و در غیر این صورت دادگاه به آن ترتیب اثر نمیدهد.
بدین ترتیب، ادعای جعل بدون اقامه دلیل قابل پذیرش نخواهد بود. صورتی که از آن استثنا شده فرضی است که دلیل ادعای جعلیت بعد از موعد مقرر و قبل از صدور رأی یافت شده باشد، مانند اینکه شاهد گم شده حادثه بعد از پایان نخستین جلسه پیدا شود یا سندی پیدا شود که صدق گفتار مدعی را نشان دهد. در این صورت دو شرط لازم است که به دعوی رسیدگی شود:
۱) دلیل جدید باشد بدین معنی که یا حادث شود یا آشکار گردد و پیش از آن در دسترس مدعی نباشد.
۲) تقدیم دلیل جدید پیش از صدور رأی باشد.” اگر دلیل حادث بعد از صدور رأی به دست آید و موضوع قابل تجدید نظر باشد، میتوان دلیل جدید را در دادگاه تجدید نظر مطرح نمود. دیوان کشور نیز می تواند رسیدگی به دلایل فوت شده را به دادگاه تالی فرمان دهد. در صورت قطعیت حکم، به دست آمدن دلیل جدید با استناد به بند۷ ماده ۴۲۶ قانون آئین دادرسی مدنی از موارد اعاده دادرسی خواهد بود"(کاتوزیان،۱۳۹۲، ۳۶۸)
ج- نسبت به طرف مقابل:
ابراز کننده سندی که نسبت به آن، ادعای جعل شده، هیچ تکلفی به اثبات اصالت و انتساب آن به عهده نخواهد داشت.
جعل و دلائل آن طبق قواعد به ارائه کننده سند ابلاغ می شود و احتمال دارد دلائل ارائه شده، او را نیز قانع کند که سند جعلی است یا فایده استناد به آن، به دردسری که تولید می کند نمیارزد. به همین جهت قانون اورا موظف نموده که :۱) اعلام کند که به استفاده از سند باقی است.۲) اصل سند را به دفتر تسلیم کند تا مُهر و موم شود.( کاتوزیان،۱۳۹۲، ۳۶۹ )
در غیر اینصورت با استناد به بند ۲ ماده۲۲۰ قانون آئین دادرسی مدنی، سند از عداد دلائل او خارج خواهد شد.
د- وضعیت سکوت
گاهی خوانده دعوی در مقابل سندی که خواهان داده است نه اظهار تردید و انکار می کند و نه صحت آن را به طور صریح یا ضمنی اقرار می نماید، بلکه هیچ پاسخی نداده و به عبارت دیگر در مقابل آن سکوت می نماید. در چنین حالتی آیا دادگاه باید سکوت را حمل بر صحت نماید یا اینکه علیرغم عدم انکار و تردید خوانده، از استناد کننده سند بخواهد که صحت انتساب آن را اثبات نماید. طبق ماده واحده لایحهی قانون راجع به نحوه مطالبه دیون مصوب ۲۴/۲/۱۳۳۹، چنانچه نسبت به سند عادی که مسبوق به ارسال اظهارنامه برای مدیون است صراحتاً انکاری نشود دادگاه مجاز به صدور حکم محکومیت مدیون میباشد. اما چنانچه مطالبه دین مسبوق به ارسال اظهارنامه نباشد، تکلیف چیست؟
قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ در این مورد ساکت است و فقط ماده ۶ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی و الحاق موادی به آن مصوب۲۰/۸/۱۳۴۷ اجازه داده حتی بدون اخطار به خوانده دادگاه به دعاوی مطالبه وجه که مستند به سند عادی است رسیدگی نماید. ماده مذکور مقرر میداشت: «در دعاوی که موضوع آن مطالبه وجه نقد و دعوی مستند به اسناد عادی است دادگاه می تواند بنا به تقاضای خواهان بدون اخطار به خوانده و در جلسه اداری یا فوق العاده با ملاحظه اصول اسناد خواهان، رسیدگی و با اخذ تأمین کافی برای جبران خسارت احتمالی خوانده اقدام به صدور حکم غیابی نماید…» قانون آئین دادرسی مدنی مصوب۱۳۷۹ نیز در این باره تعیین تکلیف نکرده است و فقط در ماده ۲۱۷ مقرر کرده که چنانچه طرف نسبت به اسناد سکوت نماید آثار سکوت بر او مترتب خواهد بود. ماده مذکور میگوید: «چنانچه در جلسه دادرسی منکر شود و یا نسبت به صحت و سقم آن سکوت نماید حسب مورد آثار انکار و سکوت بر او مترتب خواهد شد».( ابهری،۱۳۸۶، ۲۴۳)
بعضی از نویسندگان اظهار تردید نسبت به سند و سکوت در قبال آن را، به معنای پذیرش صحت آن دانسته و اصل را هم بر صحت می دانند.(زراعت،۱۳۸۰، ۶۷۸) سکوت در مقابل سند مستند دعوی را، تصدیق ضمنی تلقی نموده اند و معتقدند چنانچه سند مستند دعوی صراحتاً تکذیب نشود مفاد آن قابل ترتیب اثر است و دادگاه باید بر اساس آن اتخاذ تصمیم نماید.(مدنی، ۱۳۸۰، ۱۷؛ شیخ نیا،۱۳۷۰، ۱۰۰) عده ای نیز معتقدند چنانچه در مقابل سند عادی مورد استفاده، طرف سکوت نماید، وقتی دادگاه می تواند به آن سند استناد نماید که ثابت شود مهر یا امضاء یا اثر انگشت از کسی است که سند به او نسبت داده شود.(امامی،۱۳۷۹،۱۶۹) عدهای دیگر از اساتید حقوق معتقدند که سکوت مظهری از مظاهر انکار است و واکنشی است که در مقابل اظهارات طرف ابراز می شود و با سکوت طرف مقابل، دادگاه از مدعی طلب بیّنه می کند و اگر بیّنه ارائه نداد، حق دارد شخصی را که سکوت کرده است قسم بدهد.» (لنگرودی،۱۳۷۸،۲۱۸۱) عده ای دیگر سکوت را در شرایطی موجب سقوط حق تکذیب دانسته اند و میگویند:” چنانچه طرف سند ابرازی تکذیب ننماید و یا اینکه سکوت اختیار نماید و سیاق کلام طوری باشد که سکوت به منزلهی تصدیق است دیگر حق تکذیب آن سند ساقط می شود.” (متین دفتری، ۱۳۴۸،۳۷۳ ). استاد دیگری این موضوع را که علی رغم عدم اظهار انکار و تردید، دادگاه به اصالت سند رسیدگی کند، نتیجهای بر خلاف ظاهر قانون و رویه قضایی دانسته اند.( کاتوزیان،۱۳۹۲،۳۲۵). عقیده دیگر همیشه سکوت را به معنای انکار ندانسته است، مثلا درخصوص نکاح باکره، سکوت را علامت رضای وی دانسته ولی سکوتی را که در ماده۲۱۷ آمده، بدین معنا دانسته که وقتی شخصی در برابر سند ارائه شده طرف سکوت کرد، درحقیقت انکار و تردیدی نکرده است و دادگاه با سکوت طرف، تکلیفی به رسیدگی به اصالت سند ندارد نه اینکه سکوت به معنای قبول مفاد سند باشد.(مهاجری،۱۳۸۰، ۳۲)
رویه قضایی نیز در صورت سکوت در قبال سند ابرازی، اعطاء اعتبار به آن و صدور حکم بر مبنای آن سند میباشد.
ه- ارتباط رسیدگی کیفری و حقوقی جعل
رویه فعلی محاکم دادگستری، دلالت بر عدم وجود حالت” تعویق یا توقف رسیدگی” دارد. این امر در قانون آیین دادرسی مدنی سابق(مصوب۱۳۱۸) پیش بینی شده بود. لیکن در حال حاضر نصی در این خصوص مشاهده نمی شود. ماده ۲۲۷ ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹ درمورد تأثیر رسیدگی کیفری و حقوقی جعل میگوید: ” چنانچه مدعی جعلیت سند در دعوای حقوقی، شخص معینی را به جعل سند مورد استناد متهم کند، دادگاه به هر دو ادعا یکجا رسیدگی مینماید، درصورتیکه دعوی حقوقی در جریان رسیدگی باشد، رأی قطعی کیفری نسبت به اصالت یا جعلیت سند برای دادگاه متبع خواهد بود. اگر اصالت یا جعلیت سند به موجب رأی قطعی کیفری ثابت شده و سند یادشده، مستند دادگاه در امر حقوقی باشد، رأی کیفری برابر مقررات مربوط به اعاده دادرسی قابل استفاده میباشد. هرگاه در ضمن رسیدگی، دادگاه از طرح ادعای جعل مرتبط با دعوای حقوقی در دادگاه دیگری مطلع شود، موضوع به اطلاع رئیس حوزه میرسد تا با توجه به سبق ارجاع برای رسیدگی توأم، اتخاذ تصمیم نماید".
در فرض در جریان بودن دعوی حقوقی حالات ذیل متصوّر است:
اول اینکه پرونده کیفری در حال رسیدگی است. در فرضی که دادگاه حقوقی در حال رسیدگی به دعوی جعل طاری میباشد، ممکن است دارنده سند، شکایت اصلی جعل را در دادگاه کیفری هم مطرح نموده باشد. در این حالت طبق قسمت اخیر ماده۲۲۷ قانون آئین دادرسی مصوب ۱۳۷۹ دادگاه حقوقی پرونده کیفری را مطالبه نموده، سپس صورت مجلس راجع به مرتبط بودن دو پرونده را صادر نموده، جریان را به رئیس حوزه قضایی گزارش می کند. رئیس حوزه قضایی مکلّف است پرونده را به دادگاهی که سبق اجرا دارد جهت رسیدگی ارجاع نماید.
گاه ممکن است دعوی حقوقی در جریان رسیدگی باشد و در همان دادگاه مدعی جعلیت شخص خاص را متهم به جعل سند مورد ادعا نماید و به عبارت دیگر علیه شخص دعوی اصلی جعل را مطرح نماید. در چنین وضعیتی طبق قسمت اول ماده ۲۲۷، دادگاه حقوقی پس از ارجاع پرونده، به هر دو ادعا( هم از جنبه کیفری و هم از جنبه حقوقی) رسیدگی خواهد کرد.
فرض دیگر در زمان صدور رأی قطعی در پرونده کیفری است. در زمانی که دادگاه حقوقی در حال رسیدگی به دعوای جعل است ممکن است از دادگاه کیفری درمورد شکایت جعل رأی صادر شود. رأی صادره ، بسته به نوع آن اثرات متفاوتی در رسیدگی حقوقی دارد.
در صورت صدور رأی قطعی کیفری درمورد جعلیت یا اصالت سند، چنین رأیی درمورد سند، به استناد ماده ۲۲۷ قانون آئین دادرسی مصوب ۱۳۷۹ برای دادگاه حقوقی متبع است. رأی دادگاه کیفری درصورتی مانع از رسیدگی دوباره به موضوع و حاکم بر تصمیم دادگاه مدنی است که قطعی باشد(ماده۲۲۷ق.آ.د.م). ” نباید چنین پنداشت که هر تصمیم دادگاه کیفری در دادگاه مدنی معتبر است. این اعتبار محدود به اموری است که به طور قاطع نسبت به آن اظهار نظر شده و لازمه رسیدگی به جرم و تعیین کیفر بوده است"(زراعت، ۱۳۸۳، ۶۹۶)
چنانچه دادگاه رسیدگی کننده به جنبه کیفری جعل رأی برائت یا موقوفی تعقیب صادر نماید، حالات زیر متصور است:
اگر رأی برائت صادره به لحاظ عدم توجه اتهام به متهم باشد، در این صورت دادگاه حقوقی باید به ادعای جعل رسیدگی نماید. زیرا ممکن است جعل واقع شده باشد، لیکن شخصی که به عنوان جاعل معرفی شده، اتهام منتسب به وی نباشد .لذا این نوع برائت مانع رسیدگی دادگاه حقوقی نیست؛ همچنین است در مواردی که تعقیب کیفری به دلیلی موقوف میماند. بنابراین” اگر در مرحله دادسرا قرار منع تعقیب به دلیل فقد دلیل صادر شود یا دادگاه متهم را به این علت تبرئه کند یا به دلیل فوت و حجر متهم قرار موقوفی تعقیب صادر نماید، مفاد این تصمیمها با رسیدگی به ادعای جعل و بررسی دلایلی که به دادگاه مدنی داده می شود متعارض نیست"( کاتوزیان،۱۳۹۲،۳۷۳). در این رابطه شعبه سوم دیوان عالی کشور در رأی شماره ۷۰۷-۵/۵/۱۳۲۷ آورده است:” در صورتیکه حکم دیوان جنایی برتبرئه متهم جعل سند از لحاظ عدم کفایت ادله دعوی جعل صادر شده باشد، چون دادگاه مزبور حکم به اصالت سند نداده است، مطابق ۳۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی حقوق باید به این موضوع رسیدگی نماید."(متین دفتری، ۱۳۴۸، ۳۱)
اما اگر رأی برائت به لحاظ عدم احراز وقوع جعل باشد، در این صورت چون در نفس امر جعلی محقق نشده است، حسب ماده ۲۲۷، رأی کیفری برای دادگاه حقوقی لازمالاتباع است و مدعی جعل نمیتواند آن را دوباره عنوان کند. این همان چیزی است که در ماده ۳۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی با عبارت ” حکم به جعلیت یا اصالت سند در دادگاه کیفری، در دادگاه مدنی متبع است” بیان شده است.
درمورد در جریان بودن دعوی کیفری فروض ذیل متصوّر است:
اول اینکه پرونده حقوقی در حال رسیدگی باشد. در این حالت طبق قسمت اخیر ماده ۲۲۷ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ باید بر اساس سبق ارجاع، به هر دو پرونده توأماً رسیدگی شود. دوم آنکه رأی قطعی در پرونده حقوقی صادر شده باشد. اگر دادگاه حقوقی قبل از دادگاه کیفری چه در اصالت سند و چه درمورد جعلیت سند، رأی صادر نماید، این امر تأثیری در رسیدگی کیفری نداشته و دادگاه رسیدگی کننده به امر جزائی به رسیدگی خود ادامه خواهد داد. (درصورتی که عکس این قضیه صادق نیست). چنانچه دادگاه کیفری پس از رسیدگی به جعل به نتیجهای خلاف آنچه در دادگاه حقوقی به دست آمده برسد، مثلاً دادگاه حقوقی قرار جعلیت سند را صادر، اما دادگاه کیفری به لحاظ عدم احراز وقوع جرم رأی برائت از بزه جعل را صادر نماید، یا بالعکس، در این صورت طبق ماده ۲۲۷ قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ و بند ۶ ماده ۴۲۶ قانون مذکور، محکوم علیه دعوی حقوقی، می تواند نسبت به رأی حقوقی تقاضای اعاده دادرسی نماید. “روشن است که درخواست کننده اعاده دادرسی از دادگاه حقوقی، یا طرفیست که در دعوای حقوقی به استناد سندی محکوم گردیده و اکنون حکم قطعی جعلیت این سند در پرونده کیفری صادر شده(ماده۴۲۶ق.ج و بند ۶ آن) و یا طرفی است که در دعوای حقوقی، جعلیت سند ابرازی او اثبات و اکنون حکم قطعی اصالت این سند در پرونده کیفری صادر شده است."(شمس،۱۳۸۹، ۲۱۸)
۳– آثار حقوقی اظهار انکار و تردید
الف- نسبت به دادگاه
در ماده ۲۲۸ قانون ایین دادرسی مدنی آمده است که پس از ادعای جعلیّت سند، تردید یا انکار نسبت به آن سند پذیرفته نمی شود، ولی چنانچه پس از تردید و انکار سند، ادعای جعل شود فقط به ادعای جعل رسیدگی خواهد شد. دلیل اینکه دادگاه به ایراد انکار وتردید پس از ادعای جعل رسیدگی نکرده و آن را قابل پذیرش نمیداند، جمع نشدن این دو ادعا، و تعارض دو مفهوم انکار و تردید با حعل است. زیرا فرد با طرح ادعای جعل به طور ضمنی اصالت انتساب سند نسبت به فرد را پذیرفته، ولی ادعا می کند که در متن آن الحاقات و یا تغییراتی صورت گرفته است.
دلیل دیگری که مانع از پذیرش انکار و تردید توسط دادگاه میگردد، ادعای پرداخت وانجام دادن تعهد است.” ادعای انجام دادن تعهدی که در سند آمده است، اقرار ضمنی به اصالت سند حاوی تعهد است. بنابراین تکذیب اصالت سند به منزله انکار بعد از آن اقرار ضمنی است. همچنین انکار و تردید نسبت به اصالت سند ،به معنی انکار اصل بدهی و اقرار ضمنی به عدم پرداخت دین موضوع سند است و به همین دلیل ادعای پرداخت دین نیز به منزله انکار آن اقرار ضمنی است، شنیده نمی شود"(کاتوزیان، ۱۳۹۲،۳۲۸).
یکی دیگر از موارد اقرار ضمنی، عدم اظهار انکار و تردید در نخستین جلسه دادرسی، هر جا که خوانده به گونه ای به اصالت خط وامضای منتسب به او اقرار نماید که قابل جمع با اظهار و انکار و تردید نباشد. آن اظهار مسموع نبوده و دادگاه را مکلف به رسیدگی به اصالت سند نمیکند.
ب- نسبت به انکار یا تردید کننده :
اظهار انکار و تردید، برخلاف ادعای جعل، ملازمه با ارائه دلیل توسط فرد اظهار کننده نخواهد داشت. بنابراین فرد انکار یا تردید کننده هیچ تکلیفی به اثبات اظهار خود نخواهد داشت و بر خلاف قاعده که مدعی را مکلف به اقامه دلیل می کند، وی بی نیاز از ارائه هر گونه دلیل است.
“در تاریخ قضایی ایران تعویق جریان دادرسی و تطویل رسیدگی ، سوء استفاده از مقررات مربوط به جعل و انکار و تردید سابقه بسیار دارد. اشخاصی هستند که در برابر هر سندی که علیه آنها در محاکم ابراز می شود فورا آن را مورد تکذیب و انکار و تردید قرار داده و یا ادعای جعل می کنند و موجبات اطاله دادرسی را فراهم میآورند. در قانون سابق نسبت به اینگونه اقراد جریمهای در نظر گرفته شده بود که به نفع دولت ضبط میشد و خساراتی که طرف دعوی متحمل شده بود جداگانه مورد مطالبه رسیدگی و حکم قرار میگرفت"(مدنی، ۱۳۶۸، ۴۸۵). به موجب ماده ۴۰۵ قانون ایین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ ، دادگاه ضمن حکم راجع به اصل دعوی به استناد سند مورد بحث انکار کننده یا مدعی جعل را به تأدیه جریمه ای معادل ۱۰% اصل محکومبه مربوط به سند مورد ادعای جعل محکوم می نمود. متأسفانه در قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ ماده مفید فوق حذف شده است. اما ممکن است بعد از اینکه نسبت به سند خدشهای وارد شد، ارائه کننده سند آن را مسترد دارد. در این صورت دادگاه با استناد به دلایل دیگر به دعوی رسیدگی می کند. با این توضیح که استرداد سند دلیل بطلان آن نخواهد بود؛ چرا که ممکن است خواهان با توجه به دلایل دیگر به حق خود برسد. به عبارت دیگر ممکن است ادله دیگر در پرونده باشد که برای اثبات ادعای خواهان کافی باشد و از اطاله دادرسی هم جلوگیری کند.
ج- نسبت به طرف مقابل
همانگونه که در قسمت قبل ذکر گردید تکلیف اثبات اصالت و انتساب سند به منکر، یا کسی که ادعای تردید نسبت به وی شده ،بر عهده طرف مقابل خواهد بود و وی باید در پی جمعآوری دلایل اصالت و ارائه آن به دادگاه براید. بنابراین “هرگاه شخصی نسبت به سند عادی که طرف مقابل ارائه نموده، انکار یا تردید نماید تکلیفی در اثبات عدم اصالت آن ندارد؛ بلکه ارائه کننده سند مکلّف به اثبات اصالت آن میباشد “( شمس، ۱۳۸۹، ۱۸۴) این معنا از مواد ۲۱۶، ۲۱۷و ۲۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی نیز برداشت می شود؛ چرا که ماده ۲۱۷ انکار یا تردید را « اظهار» و ماده ۲۱۹ ، جعل را «ادعا» میشمارد. همچنین در ماده ۲۱۶ بر شخصی که سند غیر رسمی را انکار مینماید احکام منکر را مترتب میداند و در نتیجه طرف مقابل او مدعی شمرده می شود. در این مورد شعبه ۲۷ دادگاه عمومی تهران در رأی خود مقرر میدارد: ” نظر به اینکه سند عادی مورخه…. در اولین پاسخ تقدیمی مورد تکذیب خوانده واقع شده، و خواهان نه تنها در جریان مبادله لوایح دلیلی را که اصالت آن را اثبات کند به دادگاه تقدیم ننموده، بلکه پس از صدور قرار رسیدگی به اصالت سند در جلسه دادرسی نیز در این حصوص دلیلی ارائه نداده و تجدید جلسه دادرسی برای آنکه نامبرده دلائل خود را تهیه و تقدیم کند و اساسا قبول دلایل جدید با مفاد مواد ۱۱۴ و ۱۲۹ (ق.ق) مباینت دارد… بنا به مراتب مذکور دعوا به نظر صحیح نمیرسد و به علت فقد دلیل محکوم به بطلان می شود."( کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۱۳۳)
د- وضعیت سکوت
ماده ۲۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر میدارد: ” اظهار تردید یا انکار نسبت به دلایل و اسناد ارائه شده باید حتیالامکان تا اولین جلسه دادرسی به عمل آید و چنانچه در جلسه دادرسی منکر شود و یا نسبت به صحت و سم آن سکوت نماید حسب مورد آثار انکار و سکوت بر او مترتب خواهد شد…” . با توجه به این ماده و لحاظ مواد ۲۱۶ و ۹۶ همین قانون میتوان گفت:” هرگاه طرفی که سند عادی علیه او ابراز شده در دادگاه حضور داشته باشد و به شیوهای پاسخ دهد که «ساکت» شمرده می شود، احکام «ساکت» بر او مترتب می شود. در عین حال احکام ساکت در این خصوص، به طرفی بار می شود که سند عادی علیه او ابراز شده و در جلسه دادرسی حاضر باشد و نسبت به صحّت و سقم آن سکوت نماید."(شمس،۱۳۸۹، ۲۱۹) در نتیجه عدم حضور وی در جلسه دادرسی،مانع رسیدگی دادگاه و حتی صدور حکم به استناد سند مزبور نمی باشد، مگر اینکه با توجه به لایحه ای که تقدیم کرده باشد«منکر» و یا «ساکت»شمرده شود.
۴- تصمیم دادگاه در خصوص رسیدگی به اصالت سند:
دادگاه پس از رسیدگی به محتویات سند، باید موارد ذیل را انجام دهد: ممکن است قرار صحت و اصالت سند صادر شود. هرگاه دادگاه پس از رسیدگی به اعتبار سند، جعلی بودن سند را احراز ننماید و آن را منتسب به انکار و یا تردید کننده تشخیص دهد، باید قراری در این باب صادر نماید که عنوان” قرار اعتبار سند” یا” قرار صحت و اصالت سند” نام دارد و پس از صدور چنین قراری بحث راجع به تعرض به ساختمان و شکل ظاهری سند خاتمه مییابد. چنانچه پس از رسیدگی مشخص شود سند مورد استناد جعلی است و یا دادگاه تعلق سند به خوانده را با توجه به رسیدگی به انکار آن احراز ننماید، « قرار جعلیت سند» و یا قرار بی اعتباری سند» یا عدم انتساب سند به خوانده یا منتسب الیه را صادر و در ماهیت رأی خود علیه کسی که به سند استناد کرده است صادر مینماید.
“تصمیم دادگاه درباره اصالت یا جعلیت سند، مانند سایر تصمیمات قضایی، علیالقاعده قابل عدول نمی باشد. البته روشن است که هرگاه رأی دادگاه در دعوای مطروحه قابل شکایت باشد، شکایت کننده از رأی می تواند تصمیم دادگاه درباره اصالت سند را نیز مورد شکایت قرار داده و حتی در مرحله تجدید نظر به دلائل جدیدی مبنی بر حسب مورد، اصالت یا عدم اصالت سند استناد کند"(شمس،۱۳۸۸،۲۱۸)
دادگاه پس از اعلام ختم تحقیقات در مورد انکار و تردید و ادعای جعل و صدور قرار « اعتبار سند یا بی اعتباری سند» ضمن صدور حکم در ماهیت باید راجع به سند متنازع فیه و نیز اسناد اساس تطبیق تعیین تکلیف نماید.
الف- نسبت به ادعای جعل
ماده۲۲۱ قانون آئین دادرسی در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ در این باره می گوید: دادگاه مکلف است ضمن صدور حکم راجع به ماهیت دعوی نسبت به سندی که درمورد آن ادعای جعل شده است، تعیین تکلیف نموده، اگر آن را مجعول تشخیص ندهد، دستور تحویل آن را به صاحب سند صادر نماید و در صورتی که آنرا مجعول بداند تکلیف این که باید سند از بین برده شود و یا قسمت مجعول در روی سند ابطال گردد یا کلماتی محو و یا تغییر داده شود، تعیین خواهد کرد. اجرای رأی دادگاه در این خصوص منوط است به قطعی شدن حکم دادگاه در ماهیت دعوا و گذشتن مدت درخواست تجدید نظر یا ابرام حکم، در مواردی که قابل تجدید نظر می باشد؛ و در صورتیکه وجود اسناد و نوشته ها راجع به دعوای جعل در دفتر دادگاه لازم نباشد، دادگاه دستور اعاده اسناد و نوشته ها را به صاحبان آنها می دهد.»
علیالقاعده از تصمیم دادگاه مبنی بر اصالت یا صحت سند نمی‌توان عدول کرد اما چنانچه رای دادگاه قابل اعتراض باشد معترض می‌تواند تصمیم دادگاه درباره اصالت یا عدم اصالت سند را نیز حسب مورد با ارائه دلایل جدید مورد اعتراض قرار دهد. تصمیم دادگاه در مرحله نخستین نسبت به اصالت یا عدم اصالت سند مانع رسیدگی دادگاه تجدید نظر نسبت به این امر نیست؛ بنابراین هرگاه دلیلی در پرونده وجود داشته باشد یا در مرحله تجدید نظر ارائه شود که به نظر دادگاه تجدید نظر تصمیم دادگاه بدوی را بی‌اعتبار کند، دادگاه می‌تواند تصمیم دیگری درباره اصالت سند بگیرد.پس از رسیدگی به تعرض و ادعای جعل دادگاه مکلف به تعیین تکلیف سند است؛ بدین معنا که همچنان که ماده ۲۲۱ قانون آیین دادرسی مدنی نیز بیان میدارد: در خصوص ادعای جعل نسبت به اسناد، دادگاه مکلف است که ضمن صدور حکم راجع به ماهیت دعوی، نسبت به سندی که ادعای جعل شده نیز تعیین تکلیف کرده، اگر آن را مجعول تشخیص ندهد دستور تحویل آن را به صاحب سند صادر کند و در صورتی که مجعول بداند تکلیف آنکه تمام سند از بین برده شود یا قسمت مجعول سند ابطال شود یا اینکه کلماتی محو و تغییر داده شود تعیین خواهد کرد. اجرای رای دادگاه در این خصوص منوط به قطعی شدن حکم دادگاه در ماهیت و قطعیت رای است.
ب- نسبت به انکار و تردید
در صورتیکه سند مورد خواهان، عادی بوده و مورد انکار و تردید از سوی خوانده واقع شود، اگر مطابق ماده ۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی، اصول مستندات خود را به دادگاه ارائه داده و دادرس صحت آنها را احراز کند، دادگاه قراری در این باب صادر مینماید که عنوان” قرار اعتبار سند” یا ” قرار صحت و اصالت سند” نام دارد و پس از صدور چنین قراری بحث راجع به تعرض به ساختمان و شکل ظاهری سند خاتمه مییابد و دادگاه با توجه به آن اسناد رأی خواهد داد. اما اگر خواهان ، اصول مستندات خود را به دادگاه ارائه ننموده و ابرازکننده دلیلی بر اصالت آن نداشته باشد و النهایه نتواند نظر مثبت دادگاه را نسبت به اسناد خود جلب کند، می تواند با توجه به مواد ۲۱۶ و ۲۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی و با لحاظ ماده ۹۶ همین قانون، از منکر اصالت سند، تقاضای سوگند نماید. در این صورت تکلیف موضوع با توجه به همان مواد تعیین می شود.( شمس، ۱۳۸۹، ۲۱۹). اگر خواهان نسبت به ارائه اصول اسناد خود در قبال انکار و یا تردید خوانده بیتفاوت باشد و اصول را ارائه ننماید، قانونگذار در ماده ۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی ” برخلاف ماده ۱۴۶ قانون قدیم، موجب خروج سند از دلائل ندانسته و میگوید چنانچه دادخواست خواهان مستند به ادله دیگری نباشد در آن خصوص ابطال میگردد."( شمس، ۱۳۹۰، ۱۶۶)
۵- جمع و تقابل ادعای جعل با انکار و تردید
گفته شد تعرض به اصالت سند، هم با ادّعای جعل و نیز حسب مورد انکار یا تردید ممکن است. طرفی که سند علیه او ابراز می شود و دفاع شکلی را برمیگزیند، با بررسی جوانب امر و حواشی ممکن، یکی از دو عنوان مزبور را انتخاب می کند. هر چند انتخاب همزمان دو یا سه عنوان فوق از روی عدم آگاهی از قوانین امکان پذیر است، اما علی القاعده ادعای جعل واظهار انکار و تردید در یک زمان و با هم عنوان نمی شود؛ یعنی یکی از دو عنوان، طرح و رسیدگی می شود و پس از آن، عنوان دیگر موضوع بحث قرار میگیرد.( شمس،۱۳۸۹،۱۹۶).
حال پذیرش این دفاع و امکان جمع آن با دفاع پیشین مطرح می شود:
۱ ـ فرض کنیم سندی مورد استناد خواهان قرار میگیرد که حاکی از بدهی خوانده به خواهان است؛ خوانده در پاسخ دعوا نسبت به سند ادعای جعل می کند و نمیتواند آن را ثابت کند و اکنون میخواهد با توسل به حربه انکار یا تردید اثبات اصالت را به دوش خواهان نهد. پاسخ این فرض را ماده ۲۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی داده است و در آن میخوانیم که : « پس از ادعای جعلیت سند، تردید یا انکار نسبت به آن سند پذیرفته نمی شود.» مبنای این حکم این است که تردید و انکار باید در اولین پاسخی که به دعوا داده می شود ، اعلام گردد. پس، اگر خوانده در نخستین پاسخ خود ادعای جعل کند، فرصت انکار و تردید از بین میرود. از جهت ماهوی نیز، خوانده با ادعای جعل به طور ضمنی میپذیرد که امضاء و مهر و اثر انگشت و مفاد سند را به تقلب و به زیان او ساختهاند و مفاد این ادعا با انکار و تردید قابل جمع نیست.»(کاتوزیان، www.lawwiki.ir)
حکم ماده ۲۲۸ ناظر به همان پرونده و دعوا است ، ولی اگر خوانده در دعوای دیگری ادعای جعل نسبت به سند کند و توفیق نیابد ، به انکار و تردید او باید رسیدگی شود، به ویژه اگر ادعا همراه با تعیین جاعل باشد و متهم به دلیل کافی نبودن دلیل تبرئه شود. دیوان کشور بارها اعلام کرده است که : « عدم اثبات جعلیت سند مستلزم صحت و اعتبار آن نخواهدبود.» مثلا دیوان عالی کشور در دو حکم شماره ۷۰۷ و ۷۰۸ - ۵/۵/۲۷ شعبه ۳ اعلام کرده است: « در صورتی که حکم دیوان جنایی بر تبرئه متهم به جعل سند از لحاظ عدم کفایت ادله جعل صادر شده باشد، چون دادگاه مزبور حکم به اصالت سند نداده است، مطابق ماده ۳۹۱ ( ۲۲۷ قانون آئین دادرسی مدنی کنونی) ، دادگاه حقوقی باید به این موضوع رسیدگی نماید » و در دو حکم شماره ۱۱۳۰ و ۱۱۰۵ شعبه ۳ تایید کرده است که: « عدم اثبات جعلیت سند مستلزم صحت و اعتبار آن نخواهد بود » و در احکام متعدد دیگری میخوانیم: « صرف صدور قرار منع تعقیب نسبت به کسی که سند مورد ادعای جعلیت را ابراز نموده بوده مثبت اصالت و صحت انتساب آن نیست و دادگاه بایستی نسبت به اصالت آن در حدود مقررات رسیدگی نماید . همچنین، در احکام دیگر آمده است: « در صورتی که حکم دیوان جنایی بر تبرئه متهم به جعل سند از لحاظ عدم کفایت ادله جعل صادر شده باشد، چون دادگاه مزبور حکم به اصالت سند نداده است، مطابق ماده ۳۹۱ قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه حقوقی باید به این موضوع رسیدگی نماید.» (کاتوزیان،www.lawwiki.ir)
۲ ـ در موردی که انکار و تردید در برابر سندی اعلام میشود ، اگر از نظر موعد مانعی برای پذیرش ادعای جعل نباشد ، انکار و تردید پیشین مانع طرح ادعای جعل نمیشود ؛ چنان که در ماده ۲۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی میخوانیم: « . . ولی چنانچه پس از تردید یا انکار سند ادعای جعل شود ، فقط به ادعای جعل رسیدگی خواهد شد »
۳- همراهی دو عنوان
بارها دیده شده است که انکار و تردید و جعل سند با هم عنوان می شود و گاه دادرس را به این تردید می اندازد که مقصود جعل است یا انکار، و خوانده را باید در مقام مدعی نشاند یا منکر ؟ در هر حال ، اگر احراز شود که دفاع کننده هر دو عنوان جعل و انکار را در مقصود دارد ، از مفاد ماده ۲۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی چنین استنباط می شود که باید به ادعای جعل رسید و مدافع را در جای مدعی نشاند. زیرا، وقتی در حال تاخر ادعای جعل از انکار یا تردید، باید تنها به ادعای جعل رسید، اگر نگوییم اولی است که در صورت همزمانی نیز همین ترتیب رعایت شود، دست کم این نتیجه به دست می آید که در فرض برخورد دو ادعا، در هر حال رسیدگی به ادعای جعل را مقدم دارد ( کاتوزیان،۱۳۹۲،۳۲۶)”
این استنباط با اصول رسیدگی نیز سازگارتر است. زیرا ، معنی ادعای جعل این است که از راه حیله و عدوان خط و مهر و امضای مرا ساختهاند؛ ادعایی که با انکار و تردید ساده به نتیجه مطلوب نمیرسد و باید اثبات شود. پس، ادعای جعل متضمن نفی کارآیی انکار و رسیدگی به اصالت به هدایت مدعی است."( کاتوزیان، www.lawwiki.ir)
بخش سوم: نقش سند عادی در دعاوی اموال غیر منقول
گفتار اول: دعوی خلع ید
۱- تعریف
یکی از دعاوی که در خصوص اموال غیر منقول در محاکم دادگستری مطرح می شود، دعوی خلع ید است. دعوی خلع ید از دعاوی مالی محسوب است. تفاوت دعوی خلع ید با تخلیه در این است که در تخلیه، اذن و رابطه استیجاری وجود دارد و لازم نیست موجر حتماً مالک عین بوده باشد. اما در دعوی خلع ید اولاً بایستی هیچگونه اذن و اجازه از جانب مالک یا نماینده او در خصوص تصرف متصرف نباشد ثانیا خواهان باید رسماً نسبت به موضوع مورد تصرف، مالکیت داشته باشد.
۲- نقش سند عادی در دعوای خلع ید
با تصویب قانون ثبت اسناد و املاک در سال ۱۳۱۰ این ابهام پیش آمد که آیا معامله اموال غیر منقول ثبت شده یا اموالی که ثبت معامله آنها در دفتر اسناد رسمی لازم است، جزء مصادیق عقود تشریفاتی است یا خیر؟ موادی از قانون ثبت که این ابهام را به وجود آورده است عبارتند از ماده۲۲ : همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک مزبور به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده و یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد، مالک خواهد شناخت…» ماده۴۶: ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل:
- کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد.
- کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است».
ماده۴۷: در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه لازم بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است: ۱- کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده۲- صلحنامه و هبهنامه و شرکت نامه.» ماده ۴۸ که منشأ اصلی ابهام است بیان می کند سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.
گروهی از حقوقدانان از ظاهر ماده ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت چنین استنباط کرده اند که معاملات راجع به اموال فوق تشریفاتی است و تشریفات آن، ثبت سند در دفتر اسناد رسمی است به گونه ای که اگر این تشریفات رعایت نشود اساساً معامله ای واقع نمی شود.(کاتوزیان،۱۳۷۱، ۲۵۳)
عدهای تشریفات را فقط ناظر به عقد میدانند و منکر عقد تشریفاتی در حقوق ایران میباشند.( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۱، ۲۵۷۴ ) عدهای هم گرچه به دیدگاه دوم تمایل دارند اما با تردید به مسئله نگریسته و نتیجه هر دو دیدگاه را یک چیز میدانند: «مگر آنکه گفته شود نپذیرفتن اسنادی که در موارد مزبور به ثبت رسیده غیر مستقیم معامله را بلااثر مینماید و عقدی که اثر قانونی ندارد در حکم باطل است: زیرا از حیث اثر با باطل یکسان میباشد.»(امامی، ۱۳۶۸، ۱۷۴) نظریه های دیگری هم از میان دیدگاه ها و آرای دیوان عالی کشور به دست می آید. از جمله این که باید میان اعتبار قرارداد نسبت به طرفین آن و نسبت به اشخاص ثالث تفکیک کرد؛ یعنی قرارداد مزبور میان طرفین قرارداد معتبر است اما نسبت به اشخاص ثالث اعتباری ندارد. این اختلافات هنوز هم ادامه دارد و رویه قضایی هم به نتیجه قاطعی نرسیده است. اما هـیأت عمومی دیوان عالی کشور با صدور رأی وحدت رویه۶۷۲-۱/۱۰/۱۳۸۳ نه تنها به صورت قاطع به این اختلافات پایان نداد، بلکه بر دامنه ابهامات نیز افزوده است؛ که بایستی با توجه به برداشتهای و استنباطهای متفاوتی که از آن می شود به تجزیه و تحلیل آن پرداخت. شرح رأی بدین شرح است:
«خلع ید از اموال غیر منقول فرع بر مالکیت است. بنابراین طرح دعوای خلع ید از زمین قبل از احراز و اثبات مالکیت قابل استماع نیست. بنا به مراتب و با توجه به مواد(۴۶،۴۷،۴۸) قانون ثبت اسناد و املاک، رأی شعبه پنجم دادگاه تجدید نظر استان به نظر اکثریت هیئت عمومی دیوان عالی کشور که با این نظر انطباق دارد صحیح و قانونی تشخیص داده می شود.» شک نیست که در دعوای خلع ید که موضوع رأی میباشد خواهان باید مالکیت خود را اثبات کند. اما تمام بحث در این است که آیا خواهان که انتقال ملک به وی از طریق سند رسمی نبوده است و دلایل محکم دیگری دارد مالک شناخته می شود یا خیر؟ تمام سخن در نحوه احراز مالکیت است . پاسخ به این سوال هم در گرو آن است که آیا معامله اموال غیر منقول ثبت شده تشریفاتی است یا خیر؟ در این خصوص نظریات مطرح شده فوق را به تفکیک بررسی میکنیم.
اول: به موجب این نظریه، معاملات مزبور تشریفاتی است به این معنا که اگر با سند رسمی انجام نشود اساساً انتقالی صورت نمیگیرد و حتی اگر خوانده در جلسه دادگاه به مالکیت خواهان اقرار کند، اثری بر آن مترتب نیست، زیرا:
” لحن ماده ۲۲ و مواد ۴۶ به بعد قانون ثبت بیانگر آن است که لزوم تنظیم سند بیع در دفتر اسناد رسمی به معنای آن نیست که سر دفتر فقط معامله را ثبت نماید. بلکه ایجاب و قبول هم باید نزد وی صورت گیرد و ارکان و شرایط قرارداد را نیز احراز کند وگرنه انتقالی صورت نمیگیرد. حکمت اجباری شدن ثبت سند املاک آن است که از معاملات معارض جلوگیری شود. پس اگر انتقال با قرارداد عادی صورت گیرد با این حکمت تعارض داشته و کار لغوی خواهد بود.( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ۳۵۳)
دوم: ثبت سند رسمی انتقال، از تشریفات لازم برای صحت عقد نیست، بلکه صرفاً برای تمامیت آثار آن است. زیرا:
” اصل صحت قراردادها و اصل عدم دخالت امر دیگری غیر از قصد و رضای طرفین و شرایط مقرر قانونی اقتضا می کند که ثبت رسمی سند، جزء شرایط انتقال نباشد.” (شهیدی، ۱۳۷۷، ۱۲۳)
مواد ۲۲ و ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک نیز دلالتی بر باطل بودن معاملاتی که به صورت رسمی ثبت نشدهاند ندارد؛ زیرا اگر چنین دلالتی داشت باید واژه بطلان را به کار میبُرد. پس منظور آن است که ادعای مالکیت بدون داشتن سند رسمی و یا اثبات آن در مرجع قضایی نزد محاکم و مراجع رسمی پذیرفته نیست. (شهیدی، ۱۳۷۷، ۱۲۳)
قرینههای ثبتی وجود دارد که مؤیّد این ادعاست. از جمله ماده ۷۲ قانون ثبت که وقتی سخن از اعتبار کامل سند رسمی به میان می آورد مفهوم آن است که سند عادی هم اعتباری هرچند ناقص دارد و نیز مواد ۹۳ و ۱۰۶ این قانون اسناد رسمی را معتبر دانسته اند.(شهیدی، ۱۳۷۷، ۱۲۳)
در موارد متعددی شعب دیوان عالی کشور سند عادی را حتی بدون آنکه درخواست اعلام اعتبار و اثبات مالکیت باشد مورد استناد قرار دادهاند. در دادنامه ۲۸۵-۷/۵/۶۹ شعبه ۲۲ دیوان عالی کشور در پاسخ به ایراد خوانده مبنی بر آنکه به استناد مواد ۲۲ و۴۶ و۴۷ و ۴۸ قانون ثبت، سند عادی نسبت به املاک ثبت شده پذیرفته نیست، چنین استدلال شده است: ” با عنایت به اینکه حَسَب قراردادهای فوق الاشعار وقوع بیع شرعاً و قانوناً محرز است و مبیع به تصرف خواهان داده شده و دفاعیات خوانده دائر به عدم وقوع بیع… مستند و موجه نیست، دادگاه با احراز حقانیت خواهان نظر به محکومیت خوانده به تنظیم سند رسمی نسبت به پلاک فوق … ابراز می دارد."( زراعت، ۱۳۸۴، ۳۰)
در موارد متعدد، قانونگذار به اسناد عادی هم اعتبار داده است مانند ماده یک قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سالهای ۵۶ و ۶۲ که اجاره نامه عادی را معتبر میداند و مواد ۲۷۸ و ۲۷۹ قانون امور حسبی که وصیتنامه عادی را معتبر دانسته است و ماده ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک که سند عادی خرید املاک را واجد اعتبار دانسته است.
اگر دعوای اثبات مالکیت پذیرفته نشود توالی فاسد زیادی به بار می آورد؛ مثلا شخصی با سند عادی ملکی را خریداری می کند و همسایه به ملک وی تجاوز مینماید و او نمیتواند به استناد سند عادی، خلع ید او را بخواهد و این سخن درمورد املاکی که هنوز در دفتر املاک به ثبت نرسیده است جدیتر است، زیرا ادارات ثبت چنین ملکی را به علت اینکه در تصرف مالک نیست به نام وی ثبت نمیکنند و از طرف دیگر، تصرف ملک منوط به خلع ید غاصب از طریق دادگاه است که دادگاه نیز به علت فقدان سند مالکیت این دعوا را نمیپذیرد.
فلسفه وضع مواد ۲۲، ۴۶ ،۴۷ و ۴۸ قانون ثبت که همان برقراری نظم اجتماعی است تا جایی مورد توجه است که این نظم را به هم نزده و با عدالت سازگاری داشته باشد و عدالت را قربانی خود نسازد. در شرایط کنونی که بیشتر معاملات به شکل عادی انجام می شود و با توجه به مقررات پیچیده و موانع فراوان دیگر، امکان انجام معامله رسمی به راحتی وجود ندارد، چگونه میتوان مقررات خشک قانون ثبت را با این سرسختی اجرا کرد؟ مضافاً بر اینکه قواعد شرعی و اصلاحات قانون مدنی نیز همانگونه که توضیح داده شد با این استنباط سازگار است. هرگاه قانون تشریفات خاصی را برای قراردادی لازم بداند اما معلوم نباشد که تشریفات وجود عقد است یا تشریفات اثبات عقد، آن را باید محمول بر نوع دوم دانست.
از راه های دیگری همچون اقرار و شهادت شهود نیز میتوان مالکیت را اثبات کرد. تفاوت اساسی این دو راه آن است که اگر خواهان دارای سند مالکیت باشد نیاز به ارائه دلیل دیگری برای اثبات مالکیت ندارد و هرگونه ادعایی بر خلاف سند مالکیت از وی پذیرفته نمی شود. اما اگر سند مالکیت نداشته باشد، ابتدا مالکیت خود را از راه های دیگری به اثبات برساند و سپس اقامه دعوای مالکیت بنماید که حتی برای این امر لازم نیست دعوای مالکیت را جدای از دعوای خلع ید مطرح نماید، بلکه می تواند دو دعوای اثبات مالکیت و خلع ید را ضمن یک درخواست تقدیم دادگاه نماید. در این صورت دادگاه، یک دعوا را به عنوان مقدمه دعوای دیگری رسیدگی کرده و چنانچه مالکیت را احراز نمود همزمان درمورد خلع ید نیز تصمیم میگیرد. آنچه که مؤید این استنباط است آن است که هر دو دعوی منتهی به آرای متعارض فقط درمورد خلع ید مطرح شده اند. در یک دعوا با استناد به یک فقره بیع نامه عادی خواسته چنین تعیین گردیده است: (خلع ید و تحویل دویست متر مربع زمین) که دادگاه بدوی با این استدلال دعوا را رد کرده است: با عنایت به اینکه به موجب مادتین ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۹/۱۲/۱۳۱۰ ، ثبت کلیه اسناد و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلا در دفتر املاک ثبت شده اجباری است و نیز در نقاطی که اداره ثبت و اسناد و املاک و دفاتر اسناد موجود بوده ثبت کلیه اسناد و عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیر منقول که در دفتر املاک ثبت نشده را الزامی دانسته که در مانحن فیه خواهان صرفاً به یک فقره سند عادی مورخ ۱۹/۱/۶۷ استناد نموده اند و براساس اینکه دعوی خواهان به لحاظ عدم رعایت تشریفات ثبت، صرف نظر از صحت و یا سقم آن، در حال حاضر قابلیت استماع نداشته، مستنداً به مواد ۲۲ ،۴۷ و ۴۸ قانون ثبت و ماده ۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، قرار عدم استماع دعوا صادر و اعلام میگردد. (زراعت،۱۳۸۴، ۳۱-۳۴)
اما دادگاه تجدید نظر این رأی را نقض نموده و چنین استدلال کرده است: ” با توجه به اصل صحت معاملات و لزوم قراردادهای موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی، که قراردادهای خصوصی بین افراد را در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ و معتبر دانسته و اینکه انعقاد قرارداد فیمابین طرفین بر اساس قرارداد عادی تنظیمی مورد تردید و تکذیب قرار نگرفته ، به موجب ماده ۳۶۲ قانون مدنی از آثار بیع صحیح است که بایع را به تحویل و تسلیم مبیع ملزم مینماید و عدم رعایت مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت و اسناد و املاک که به جهت رعایت تشریفات صوری معامله میباشد، نمیتواند به اراده طرفین که مبنی بر انجام معامله بوده خللی وارد نماید."(زراعت،۱۳۸۴، ۳۱-۳۴)
خواسته دعوای دیگر نیز عبارت است از: «خلع ید از مبذر یکصد من تبریز زمین کشاورزی»، که همان شعبه قبلی با همان استدلال، قرار عدم استماع دعوا را صادر نموده است. اما شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر عینا رأی تجدیدنظرخواسته را تأیید کرده و این رأی مورد ابرام اکثریت قضات هیأت عمومی دیوان عالی کشور قرار گرفته است. ملاحظه می شود که این دو دعوا بدوا با استناد به سند عادی مطرح گردیده و اثبات مالکیت خواهان در ضمن خواسته دعوا خواسته نشده است و استدلال دادگاه بدوی صحیح میباشد.( زراعت،۱۳۸۴،۳۳-۳۴)
سوم: عقدی که بدون تنظیم سند رسمی صورت میگیرد برای طرفین لازمالاتباع است، اما در مقابل دیگران اعتباری ندارد .شعبه چهارم دیوان عالی کشور در رأی شماره ۲۵۲ مورخه ۲۸/۷/۲۶ در این زمینه آورده است: ” در صورتی که خوانده در دادگاه به صدور سند عادی از ناحیه خود اقرار کند، استناد دادگاه به مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت علیه خواهان و در رابطه بین متداعیین مجوزی ندارد.”
با عنایت به جهات صدرالذکر، این نتیجه به دست می آید که چنانچه رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور بیانگر آن باشد که دعوای خلع ید را نمی توان صرفا با استناد به سند عادی مطرح کرد، اما طرح همزمان آن را با دعوی اثبات مالکیت ایراد ندارد” این رأی مطابق نظر کسانی است که مقررات و تشریفات قانونی ثبت را ناظر به اثبات مالکیت میدانند. البته نه اینکه سند رسمی تنها راه اثبات مالکیت باشد، بلکه یکی از راه های اثبات آن است که در این صورت رأی صادر شده مطابق رویهای است که در دادگاهها وجود دارد و منطقی هم میباشد. اما اگر منظور آن باشد که مالکیت فقط از طریق سند رسمی قابل اثبات است، این رأی مطابق نظر کسانی خواهد بود که ثبت سند، مالکیت را به وجود آورده، مالکیت، را تنها راه اثبات مالکیت میدانند."( زراعت، ۱۳۸۴، ۳۲).
در خصوص مباحث عنوان شده در اینجا، حتی بعد از رأی وحدت رویه شماره ۶۷۲ مورخه ۱/۱۰/۵۳ هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز، حقوقدانان رویه واحدی در مورد بحثهای مورد اختلاف اتخاذ نکرده اند. به نظر نگارنده از میان نظرات مختلف میتوان چنین استنباط نمود که :
الف- مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک، تا کنون نسخ صریح یا ضمنی نگردیده، و آثار و حاکمیت آنها باقی است.
ب- رأی وحدت رویه صدرالذکر، فقط در خصوص دعاوی خلع ید وضع گردیده، تسری مصادیق آن به عناوین دیگر ، موقعیت و توجیه قانونی ندارد.
ج- رأی فوقالذکر، فقط در محدوده مناطقی که تشریفات راجع به اجباری شدن ثبت اسناد و املاک معمول گردیده، قابلیت اجرا و اعمال دارد.
د- وضع کنندگان قانون، هم در مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت و هم در رأی وحدت رویه ۶۷۲ مورخه ۱/۱۰/۵۳ ، به این مطلب توجه داشته اند که در فرض تحقق بیع عادی فیمابین متعاقدین، بیع واقع شده صحیح میباشد. ضمنا تأکید بر این مطلب بوده است که اسناد عادی متضمن بیع، قبل از اعلام رسمی آن به حکم مقامات قانونی قابلیت ارائه و استناد در محاکم دادگستری را دارا نبوده، در فرض ارائه نمودن اسناد عادی و باطل نشدن آن در محاکم قانونی، پس از طرح دادخواست از جانب ذی سمت در طرح ادعا، احدی حق نادیده گرفتن حقوق قانونی دارنده سند عادی را نداشته و تمامی امتیازات و حقوق مصرحه در شرع و قانون، برای متبایعین، باقی و محفوظ خواهد بود.
گفتار دوم: تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق
۱- مصادیق قانونی و رویه قضایی
طبق ماده ۵۰ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی، در دعاوی تصرف و مزاحمت و ممانعت از حق، ابراز سند مالکیت ، دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق میباشد، مگر اینکه طرف دیگر دعوی، سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طرق دیگر ثابت کند و در هر حال خواهان باید ثابت کند که از تاریخ تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق، بیش از یک ماه نگذشته باشد.
در خصوص سبق تصرف مورد نظر مقنن در قانون یاد شده، رویه دادسراهای سابق و حاضر آن بوده ( و هست) که تصرفات بلامنازع و بلا مدعی شاکی در زمان متعارف را جهت پذیرش ادعا، کافی دانسته، در این مورد داوری عرف را ملاک و معیار قرار می دهند.
بعضی از حقوقدانان در استنباط از ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی متفقالنظر نبوده، مالکیت شاکی را مؤثر در پذیرش ادعای ماده مرقوم ندانسته، صرف تصرفات باالنسبه طولانی شاکی را کافی جهت پیگرد قانونی متهم دانسته اند.
برخی دیگر که ( علیالظاهر در اکثریت نیز میباشند)، صرف تصرفات شاکی را کافی ندانسته و مالک متصرف را ذیسمت در طرح ادعا میدانند. النهایه مقنن در قانون رفع تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲ صرفاً ثبوت تصرفات شاکی و لحوق مزاحمت یا ممانعت از حق ارتفاق یا تصرفات عدوانی مشتکیعنه یا مشتکیعنهم را کافی دانسته، ورود در مبحث مالکیت طرفین دعوی را فقط در فرض برابر بودن دلائل ابرازی از جانب طرفین تجویز نموده، در غیر آن ورود در این بحث را جهت اتخاذ تصمیم نهائی ضروری ندانسته است.
ضمناً در ماده ۱۰ قانون مرقوم مقرر گردیده است: مستأجر پس از انقضاء مدت اجاره و همچنین سرایدار، خادم، کارگر و بطور کلی هر امین دیگری که در صورت مطالبه مالک یا مأذون از طرف او یا کسی که حق مطالبه دارد از عین مستأجره یا مال امانی رفع تصرف ننماید با رعایت بندهای زیر متصرف عدوانی محسوب می شود و مطابق مقررات این قانون با او رفتار خواهد شد:
۱- مستأجر: در صورتی که اظهارنامه رسمی خلع ید، حداقل یک ماه قبل از انقضاء مدت اجاره، به او ابلاغ شده باشد، پس از انقضاء مدت اجاره، و الا یک ماه پس از ابلاغ اظهارنامه رسمی.
۲- در مورد سایرین ده روز پس از ابلاغ اظهارنامه رسمی.
در ماده اخیرالذکر مقنن در مورد متصرفین ماذون که اذن اعطا شده به آنها خاتمه یافته و مالک راضی به استدامه تصرفات آنان نباشد تعیین تکلیف نموده است و اینان را در فرض مضی مواعد تعیین شده پس از ابلاغ اظهارنامه به شرح بندهای ۱ و ۲ ماده صدرالذکر متصرف عدوانی محسوب کرده است. نظر به اینکه مقررات این قانون تصریحاً یا تلویحاً نسخ نگردیده فعلاً نیز متصرف، حق طرح ادعا در دادسرای عمومی به طرفیت متصرف عدوانی یا مزاحم یا شخص و اشخاصی که ممانعت در حق ارتفاق را موجب می شوند، دارا بوده و دادسراهای عمومی همچون گذشته در محدوده قانون رفع تصرف عدوانی ماده ۱۳۵ رسیدگی و اتخاذ تصمیم می نمایند. از طرفی ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی که عنصر قانونی جرم تصرف عدوانی است مقرر میدارد: ” هر کس به وسیله صحنه سازی و … به تهیه آثار تصرف در اراضی مزروعی و… و سایر اراضی و املاک متعلق به دولت یا شرکتهای وابسته به دولت یا شهرداری یا اوقاف و همچنین اراضی و املاک و موقوفات و محبوسات و اثلاث باقیه که برای مصارف عام المنفعه اختصاص یافته یا اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور تصرف یا ذی حق معرفی کردن خود یا دیگری مبادرت نماید… یا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذکور نماید… “. در قسمت اول این ماده که در مورد تصرف میباشد، عبارت «متعلق به» بکار رفته است و قسمت دوم ماده که در مورد تصرف عدوانی میباشد نیز اشاره به موارد مذکور دارد و این دو عبارت ظهور در آن دارد که در موضوع تصرف عدوانی باید شاکی مالک باشد. این امر با فلسفه جرم انگاری تصرف عدوانی که همانا برقراری نظم اجتماعی و احترام به تصرفات اشخاص است تعارض دارد. زیرا در تصرف عدوانی آنچه که شرط است سبق تصرفات شاکی است و لازم نیست که شاکی مالکیت نیز داشته باشد. این تعارض سبب شده است که دادگاهها نیز رویههای مختلفی را اتخاذ کنند. برخی از دادگاهها بر اساس ظاهر ماده، شکایت متصرفی را که ملک تحت تصرف وی مورد تصرف عدوانی قرار گرفته است، اما مالکیتی ندارد، یا توان اثبات مالکیت خود را ندارد، مسموع نمیدانند. برخی دادگاهها نیز با توجه به فلسفه تقنین ماده مزبور صرفاً به تصرفات شاکی توجه می کنند.
۲- نقش سند عادی در دعوی تصرف عدوانی
الف- احتمال لزوم مالکیت شاکی و دلایل آن
مهمترین دلیلی که برای این احتمال می توان مطرح کرد، ظاهر ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی است که در قالب استدلالهای زیر قابل طرح می باشد:
یک- سابقه وضع این ماده نشان می دهد که شکایت غیرمالک در مورد تصرف عدوانی پذیرفته نیست، زیرا در ماده ۳۴ قانون تعزیرات که ماده ۶۹۰ جایگزین آن است قید “در موارد مذکور” بیان نشده بود و این قید که در انتهای ماده ۶۹۰ آمده است، دلالت بر این مطلب دارد که تصرف عدوانی و مزاحمت یا ممانعت از حق نسبت به املاک متعلق به دولت یا اشخاص حقیقی یا حقوقی نیز صرفاً با شکایت مالک قابل تعقیب کیفری است، زیرا منظور از موارد مذکور همان املاک متعلق به دولت و اشخاص حقیقی و حقوقی است.
دو- عبارت «متعلق به» ظهور در مالکیت دارد و اصاله الظهور یکی از اماره های حقیقت است؛ یعنی در اینجا یک معنای مجازی و یک معنای حقیقی برای عبارت «متعلق به» وجود دارد. معنای حقیقی همان مالکیت است؛ حال بر اساس قواعد حقوقی هر گاه لفظی دارای یک معنای حقیقی و یک معنای مجازی باشد، و قرینه ای برای انصراف لفظ به معنای مجازی وجود نداشته باشد باید لفظ را جمل بر معنای حقیقی نمود.
سه- ماده ۶۹۱ قرینه بر آن است که قانونگذار در ماده ۶۹۰ مالکیت را اراده کرده است، زیرا در این ماده چنین آمده است: «هر کس به قهر و غلبه داخل ملکی شود که در تصرف دیگری است…». در این ماده فقط سخن از تصرف به میان آمده است و عبارت «متعلق به» به کار نرفته است در حالی که اگر قانونگذار در ماده ۶۹۰) نیز تصرف را اراده کرده بود مانند ماده ۶۹۱ عبارت «در تصرف دیگری» را بکار می برد. پس معلوم می شود که قانونگذار تعمداً این تمایز را برقرار کرده است و هر یک از این الفاظ را باید در معنای خاص خود به کار برد.
چهار- در قوانین کیفری باید اصل را بر تفسیر مضیّق گذاشت. در اینجا اگر معنای عبارت «متعلق به» را به تصرف نیز تسری بدهیم، تفسیر موسّع از قانون کردهایم و افراد بیشتری تحت شمول این ماده قرار می گیرند که این امر با اصول و قواعد حقوقی سازگار نیست.
پنج- قانونگذار سه راه متفاوت برای طرح دعوای تصرف عدوانی در سه قانون مستقل پیش بینی کرده که مدعی تصرف عدوانی می تواند از هر یک از این سه راه استفاده کند و البته هر راهی شرایط خاص خود را دارد. مثلاً در شکایت موضوع قانون جلوگیری از تصرف عدوانی نباید بیشتر از یک ماه از زمان تصرف گذشته باشد و در شکایت موضوع ماده ۶۹۰ نیز شاکی باید مالکیت داشته باشد.
شش- اگر مالکیت را شرط شکایت کیفری موضوع ماده ۶۹۰ ندانیم معنایش آن است که قانونگذار سه راه برای دعوای تصرف عدوانی مفتوح نموده است که در هیچ یک از سه راه، مالکیت شاکی لازم نیست. اما این سخن معقول نیست، بلکه باید گفت قانونگذار برای دعوای تصرف عدوانی دو راه پیش بینی کرده است که نیاز به مالکیت ندارد. (قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و قانون آیین دادرسی مدنی ) و دو راه هم پیش بینی کرده است که مدعی باید مالکیت داشته باشد( ماده ۶۹۰ و دعوای خلع ید)
هفت- ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامی نیز قرینه ای بر شرط مالکیت شاکی است. زیرا به موجب این ماده جرم موضوع ماده ۶۹۰ در عداد جرایم قابل گذشت محسوب شده است که تعقیب آن نیاز به شکایت شاکی خصوصی دارد. پس اگر وضع این ماده صرفاً بخاطر برقراری نظم در جامعه بود، ارتکاب آن که موجب بر هم زدن نظم جامعه می شود مجوز تعقیب از سوی دولت بود و نیازی به شکایت شاکی خصوصی نداشت.
ب- احتمال عدم لزوم مالکیت شاکی و دلایل آن
طرفداران این احتمال بیشتر به تفسیر منطقی ماده و فلسفه وضع ماده ۶۹۰ استناد می کنند و دلایل اینان را میتوان به شرح زیر برشمرد:
یک- فلسفه وضع مقررات مربوط به تصرف عدوانی (اعم از کیفری و حقوقی) احترام به تصرفات اشخاص و جلوگیری از اقدام مستقیم اشخاص برای رفع تصرف از املاکی است که نسبت به آنها ادعایی دارند. بنابراین هر کس متصرف ملکی است باید به تصرفات او احترام گذاشت؛ بخصوص اگر تصرفات وی دارای سابقه طولانی باشد و چنین شخصی هرگاه به استناد تصرفات خویش اقامه دعوی کند ادعایش مسموع است، هر چند مالکیت نداشته باشد. زیرا مالکیت مقولهای جدا از تصرف است و هر یک از اینها میتوانند جداگانه مستند دعوایی قرار گیرند.
دو- تفاوت اساسی دعوای خلع ید با دعوای تصرف عدوانی آن است که در دعوای خلع ید مدعی باید مالک باشد اما در دعوای تصرف عدوانی( اعم از حقوقی و کیفری) لازم نیست که مدعی، مالکیت داشته باشد و این قاعده که از قدیم الایام در حقوق ما ریشه دوانده است قاعده ای محکم و استوار است که در موارد ابهام در عبارات قانون نیز باید به این قاعده رجوع کرد.
ج-احتمال لزوم مالکیت شاکی با مشروعیت تصرفات وی
احتمال سومی که ممکن است در اینجا مطرح شود آن است که ” شاکی تصرف عدوانی یا باید مالکیت داشته باشد یا تصرفات وی به قائم مقامی مالک باشد؛ یعنی دارای تصرفات مشروع باشد"( مصدق، ۱۳۸۳، ۷). چرا که در مقررات دیگر مربوط به تصرف عدوانی هم به صرف تصرفات اکتفا نشده است، مثلاً در ماده ۱۷۰ قانون آیین دارسی مدنی که به تصرفات غیر مالک اشاره دارد آمده است:
“مستاجر، مباشر، خادم، کارگر و به طور کلی اشخاصی که ملکی را از طرف دیگری متصرف میباشند میتوانند به قائم مقامی مالک برابر مقررات بالا شکایت کنند". بنابراین دامنه شاکیان تصرف عدوانی را نباید بیرویه گسترش داد. اما نباید دامنه آن را نیز بیرویه محدود نمود، بلکه شاکی باید مالک باشد یا اگر مالک نیست از طرف مالک و به قائم مقامی وی شکایت نماید و یا تصرفاتش مشروع باشد.
به نظر میرسد از مجموع این سه نظریه، نظر سوم ارجح باشد، زیرا فلسفه مقررات تصرفات عدوانی برقراری نظم در جامعه است بگونه ای که تصرف اشخاص محترم باشد و هر کس مدعی است متصرف بصورت نامشروع به تصرفات خود ادامه میدهد باید از طریق مراجع قضایی رفع تصرف کند. اما این بدین معنا نیست که قانونگذار از تصرفات نامشروع و غاصبانه نیز حمایت می کند. بنابراین اگر شخصی مبادرت به تصرف املاک دولتی نمود و برای خودش سابقه تصرفات نیز ایجاد گردد و دولت زمین را از او پس گرفت نباید حق طرح شکایت کیفری داشته باشد، زیرا تصرفاتی که استناد می کند تصرفات مشروعی نیست.
در پاسخ به این سوال که آیا در طرح دعوی تصرف عدوانی، تمسک به سند عادی کفایت می کند یا خیر، بایستی قائل به تفکیک شد:
اول آنکه در طرح دعوی حقوقی تصرف عدوانی، سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده، برای طرح و اقامه دعوی، کافی بوده و نیازی به دادن پاسخ، در این خصوص نیست. دوم آنکه طرح دعوی کیفری تصرف عدوانی، با عنایت به ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی، مقنن ثبوت مالکیت شاکی را جهت طرح دعوی، لازم و ضروری دانسته و ثبوت مالکیت بایستی در محدوده قوانین حاضر صورت گیرد. برای مثال میتوان به ارائه سند رسمی مالکیت با رای قطعی دائر به ثبوت مالکیت در محدوده رای وحدت رویه ۶۷۲ مورخ۱/۱۰/۸۳ و یا اسناد قابل قبول متضمن اقرار متقاعدین به تحقق بیع عادی و امثالهم اشاره نمود.
گفتار سوم- الزام به تنظیم سند رسمی انتقال راجع به مال غیر منقول
۱- الزام به تنظیم سند رسمی انتقال
با انعقاد قرارداد عادی راجع به مال غیر منقول و واگذاری حقوق مالکانه فروشنده به خریدار، معمولاً متعاملین تعهداتی را در خصوص زمان و نحوه تنظیم سند رسمی و موارد راجع به آن، مورد تعهد قرار می دهند که گاهی به لحاظ عدم اجرای تعهدات از سوی خریدار یا فروشنده، طرف دیگر ناگزیر به اقامه دعوی می شود.
درصورتیکه خریدار به طرفیت فروشنده، اقدام به طرح دعوی الزام به تنظیم سند رسمی انتقال نماید زیربنای دعوی الزام فروشنده به انتقال مورد معامله یا حضور وی در دفترخانه برای تنظیم سند رسمی انتقال با تقدیم دادخواست و اعمال ضوابط قانونی میسر است.” در این خصوص، خریدار، باید فروشنده را طرف دعوا قرار داده، به دادگاه توضیح دهد با انعقاد عقد بیع بین طرفین معاملهای واقع شده که بر اساس آن باید مبیع به وی منتقل گردد و صرفاً تشریفات تنظیم سند انتقال باقی است و چون احتمال انجام معامله معارض توسط فروشنده وجود دارد، می تواند ضمن دعوا یا پیش از اقامه آن، با تقدیم درخواست، صدور قرار تامین خواسته یا دستور موقت را تقاضا نماید تا نقل و انتقال احتمالی ملک را متوقف سازد".( میر شفیعیان،۱۳۸۰، ۲۲۱)
“موضوع دعوی الزام به تنظیم سند رسمی، اثبات وقوع انتقال است و ارتباط مستقیم با ماده ۲۲ قانون ثبت ندارد، دادگاه در خصوص این دعاوی، وقوع عقدی را که مستلزم انتقال مالکیت باشد، بررسی می کند. حکم دادگاه مبنی بر انتقال ملک به مفهوم بلامانع بودن انتقال نمی باشد، زیرا ممکن است ملک مورد دعوی، به دلایل دیگری غیر قابل انتقال باشد. بنابراین موضوع ماده ۲۲ قانون ثبت مجوز استفاده از حقوق مالکیت است و شامل روابط قراردادی نمی شود."( میرزایی، ۱۳۸۳، ۸۳)
در واقع خواهان با ثبت دادخواست و اقامه دعوی مصمم است، اساس مالکیت و حقوق مالکانه کسی را که خوانده دعوی واقع شده بر هم زند، اگر چه ادعای او در تعارض با سند مالکیت صادره از ناحیه اداره ثبت است. خواهان با قرارداد عادی و غیر رسمی که صرفاً دارای امضاء مالک ملک، وکیل یا قائم مقام قانونی او است، مدعی خریداری مورد معامله می شود و در نظر دارد مالکیت رسمی را متزلزل کند و مورد تهاجم قرار دهد. در حقیقت خواهان این دعوا، خریدار است که «مالک قراردادی» است و خوانده دعوا فروشنده است که «مالک قانونی» است.
حال، موردی در نظر گرفته می شود که فروشنده، الزام به تنظیم سند رسمی انتقال را بخواهد که در اینصورت موقعیت دفاعی، متفاوت خواهد بود. در چنین وضعیتی فروشنده، فارغ از هر گونه نیاز به اثبات مالکیت خویش است، زیرا مادام که سند در ید او قرار دارد و مالکیت رسمی به طریق قانونی منتقل نشده و متعلق حق دیگری تشخیص نگردیده، دادگاه ملزم است به حق وی احترام بگذارد. در چنین حالتی، هیچکس حق تعرض به محدوده حقوق قانونی مالک را ندارد.( الناس مسلطون علی اموالهم).
به جهات صدرالذکر، هر چند حسب ماده ۲۲ قانون ثبت، جامعه ما اصولاً شخصی را که ملکی به نام وی در دفتر املاک به ثبت رسیده است، مالک آن ملک میشناسد و خود او نیز جز با رعایت تشریفات تنظیم سند رسمی نقل و انتقال نمیتواند همان ملک را به دیگری انتقال دهد؛ با این همه وی محق است که در مقابل دیگران به هر گونه تعهد و معاملهای که ظاهراً و اصولاً تباین با مقررات الزام آور ندارد، دست زند و از جمله ملک غیرمنقول ثبت شده به نام خویش را طی سند عادی به ایشان انتقال دهد، هر چند که جامعه این معامله را به سبب مغایرت با حکم ماده ۲۲ قانون ثبت و مقررات دیگر «اعتبار کامل» نمی بخشد؛ اما بیتردید چنین معاملهای بین طرفین امضا کننده، مقبول و الزام آور خواهد بود و برای به رسمیت بخشیدن به معامله و اجرای آن حکم ، معامله یاد شده را ابتدا در دفتر اسناد رسمی، رسمیت بخشیده و سپس با ایفاد و ثبت خلاصه معامله در دفتر املاک، انتقال قراردادی اما عادی خویش را در نهایت به رسمیت خواهد رساند. (رازانی،۱۳۷۹، ۵۹)
الف- اثبات مالکیت
قضات دیوانعالی کشور در زمان صدور رای وحدت رویه ۶۷۲ مورخ ۱/۱۰/۸۳ به این نکته توجه داشتند که دارندگان اسناد عادی جهت طرح دعوی در محاکم از راهکار قانونی برخوردار باشند. در وحدت رویه یاد شده به دارندگان اسناد عادی، این حق داده شده که پس از طرح دعوی «اثبات مالکیت» در محکمه صالح و بعد از صدور رای نهایی، له مدعی در این خصوص به طرفیت شخص یا اشخاص مورد نظر، دعوی «خلع ید» طرح نموده، استرداد ملک موضوع اسناد عادی را بخواهند. ضمناً به نظر میرسد که از رأی وحدت رویه مورد بحث، فقط باید در حد آنچه که در دیگر قوانین تصریح گردیده، بتوان استفاده کرد. مازاد بر آن، نه توجیه قانونی دارد و نه آنکه مورد نظر وضع کنندگان قانون بوده است. بنابراین نمی توان دامنه شمول آن را به مسلمات و بدیهیات مصرح در قوانین دیگر، تسری داد. زیرا قضات دیوانعالی کشور، فقط جهت جلوگیری از خلأ قانونی ایجاد شده به دارندگان اسناد عادی اجازه دادهاند در محکمه قانونی، اصالت سند و مطابقت متن و مفاد آن با قانون را مورد تایید و تصدیق قرار داده، در زمان مؤخر بر آن، اصدار رای له خود را بخواهند.
قبل از وضع رای وحدت رویه یاد شده در تبصره ماده ۷ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶، قید شده بود،” در مورد کسانیکه به تاریخ قبل از قانون لغو مالکیت اراضی شهری مصوب ۵/۴/ ۱۳۵۸ با اسناد عادی دارای زمین بوده و در مهلت های تعیین شده قبلی، از طرف مراجع مربوطه، تشکیل پرونده دادهاند و یا در شهرهایی که تاکنون مهلت های مذکور برای تشکیل پرونده اعلام نشده است در صورتیکه تاریخ تنظیم سند عادی و صحت معامله از طرف مراجع ذیصلاح قضایی تایید گردد، برابر ضوابطی که در آئین نامه اجرایی این قانون تعیین می شود، اجازه عمران داده خواهد شد."(بازگیر،۱۳۸۶، ۱۳۷)
“دارندگان اسناد عادی، در فرض تشکیل پرونده در شهرداری های مربوط، جهت صدور گواهی عمران، مغایر با آنچه که در مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک، ذکر و عنوان شد حق طرح دعوی صحت بیع عادی را از محکمه حقوقی داشتند. چنانچه تاریخ تشکیل پرونده در شهرداری ها، مطابق با زمان مورد نظر مقنن بوده محاکم، نفیاً یا اثباتاً در خصوص مورد اظهار نظر می نمودند. با توجه به ایجاد رویه های متفاوت در مورد «زمان مورد نظر مقنن»، نهایتاً رای وحدت رویه شماره ۳۱- ۸/۱۱/۱۳۶۴ صادر گردید. محدوده زمانی ماده مرقوم ۵/۴/۵۸، قید گردیده است و حق صدور رای در خصوص تایید صحت بیع عادی در زمان های دیگر، به قضات داده نشده است. (قربانی،۱۳۸۵، ۳۷۵)
فعلاً نیز می توان گفت که دامنه شمول مصادیق رای وحدت رویه ۶۷۲ مورخ ۱/۱۰/۸۳، محدود و منحصر به آن است که مدعیبه خواهان، مغایر با اسناد رسمی و نیز مسلمات و بدیهات پیش بینی شده در قوانین حاضر نباشد.
بخش چهارم: اسناد الکترونیک
گفتار اول: معرفی اسناد الکترونیک
۱- مفهوم سند الکترونیک
در حقوق ایران ماده ۱۲۸۴ ق.م.سند را عبارت از نوشته ای دانسته که در مقام دعوا یا دفاع از آن قابل استناد باشد. سند الکترونیک نیز با توجه به مختصاتی که از آن بیان خواهد گردید، مفهومی متفاوت از آن چه تاکنون حقوقدانان در خصوص سند بیان نموده اند نیست. قانون تجارت الکترونیک تعریفی از سند الکترونیک ارائه ننموده است؛ بلکه در این رابطه صرفا در ماده ۲ قانون مزبور به تبیین مفاهیم داده پیام و امضای الکترونیک پرداخته است در این مبحث مفهوم سند الکترونیک از حیث پیام و امضاء مطرح میگردد تا با شناسایی آن بتوان تعریفی از اینگونه اسناد بدست داد.
داده پیام((Data Message :داده پیام متشکل از دو عبارت «داده» و «پیام» است. در تعریف داده چنین آمده است: داده((Data عبارت است از نمادها یا سمبول( (symbol غیر تصادفی مانند کلمات، مقادیر و شکل ها که بیانگر رویداددهایی هستند که اتفاق افتاده اند.به عبارت دیگر،داده ها حقایقی هستند که از طریق مشاهده و تحقیق به دست می آیند و ثبت میشوند.(جعفرنژادقمی و عباس نژاد،۱۳۸۷، ۱۳) پیام نیز عبارت است از « خبر، سخنی یا مطلبی کتبی یا شفاهی که برای کسی فرستاده می شود.»(عمید،۱۳۶۴، ۴۹۸). بنابراین داده پیام آنچنانکه قانون تجارت الکترونیک در بند الف ماده ۲ تعریف می نماید: عبارت است از« هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم که با وسایل الکترونیک، نوری یا فناوریهای جدید اطلاعات تولید ،ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش شود»
امضاهای مندرج در اسناد الکترونیک اصطلاحا امضای الکترونیک نامیده می شود. امضای الکترونیک در واقع پوشش (اسکن) شده امضاهای دستی هستند، که گاهی با امضای دیجیتال خلط می شود. امضای دیجیتال در پهنای وسیع کلمه عددی است که قصد اصلی امضا کننده را برای الزام به انجام عملی یا خود داری از آن نشان میدهد.(عرفان ،۱۴۴،۱۳۸۸)
به موجب بند ی ماده ۶ قانون تجارت الکترونیک ایران مورخ ۱۷/۱۰/۸۲ ، امضای الکترونیک عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به دادهی پیام است که برای شناسایی امضا کننده داده پیام مورد استفاده قرار میگیرد. بنابراین” در فضای الکترونیک که نوشتهها صورت مادی ندارند و نمی توانند لمس شوند و تبادل آگاهی ها در محیط مجازی صورت میگیرد. هر علامتی (برای نمونه شماره ی فرد) که شناسایی امضا کننده داده پیام را امکان پذیر نماید، امضای الکترونیک شمرده می شود". (شمس ۹۱٫۱۳۸۷) بنابراین ” امضای الکترونیک به معنی مجموعه ای از حروف، اعداد و یا علایم دیجیتال که به سابقه الکترونیک ضمیمه شده است و به مقصود مستند سازی اطلاعات، به عنوان یک سابقه شناخته می شود"(توانا ،۱۳۸۶،۱۸)
لازم به ذکر است از آنجایی که سند الکترونیک متفاوت از سند سنتی است نمی توان ضرورت وجود امضا در اسناد سنتی را به اسناد الکترونیک نیز تسری دارد. چرا که شناسایی شخص اعلام کننده اراده در اسناد سنتی به صرف ایجاد عدالت ممکن نیست. در حالی که در اسناد الکترونیک به لحاظ ساختار آن چنین امری، حتی بدون امضا از طریق کلیک کردن و امثالهم در آن بسیار رایج است. یکی از موارد بسیار شایع آن، موافقت نامه (click wrap) میباشد. بطوریکه به نظر میرسد هیچ یک از امضاهای دیجیتال و الکترونیکی مشهود در آن وجود ندارد. (سرداری و عظیم زادگان،۲۱۲) بنابراین حتی به لحاظ مصلحت طرفین قرار دادها و کاربران در محیط الکترونیک، باید داده پیام های فاقد امضا را نیز قابل استناد بدانیم بطوریکه اگر وجود امضا در سندیت اسناد الکترونیک را ضروری بدانیم بخش اعظمی از اینگونه قرارداد ها فاقد قابلیت استناد خواهند بود و عملا به لحاظ فقدان ارزش اثباتی بی اعتبار میگردند.
۱- لزوم توجه به اسناد الکترونیک
پیشرفت روز افزون فناوری تولید کالا و عرضه خدمات، عرصه رقابت را در دنیای تجارت بسیار دشوار کرده است. تجارت الکترونیک یکی از رهآوردهای اساسی تکنولوژی یا فن آوری اطلاعات می باشد. چه بسا با بکارگیری این عنوان ابزاری، جهت رشد و اعتلای اقتصاد جامعه ، مفهوم زمان و مکان در هالهای از ابهام فرو رفته حداکثر صرفه جویی در کاهش فاصله ها و کم کردن هزینه و زمان مبذول گردد.
از جمله نتایج این پیشرفت ها، پیدایش اسناد الکترونیک به عنوان ابزارهایی جهت ایجاد سرعت و سهولت در امر تجارت و انعقاد قراردادهای الکترونیک است. ابزارهایی چون اینترنت، وب، پست الکترونیک، دورنگار و … که در وادی تجارت الکترونیک کاربرد فراوان و کلیدی دارند.
امروزه شیوه نگارش تغییر پیدا کرده و به جای نوشتن به شیوه ی معمولی و قدیمی از ابزارهای الکترونیک جهت نگارش بهره برده می شود. آنچه میتوان گفت این است که تحول در رژیم سنتی اولیه دعوی، یکی از رهآوردهای مهم فناوری اطلاعات است. به نظر میرسد اسناد الکترونیک شکل جدیدی از اسناد هستند، اما ادلهی جدیدی در کنار سایر ادله موضوع ماده ۱۲۵۸ قانون مدنی نیستند و همانطور که اسناد در مقام دعوی یا دفاع از دعوی، قابل استناد هستند و ارزش اثباتی دارند، اسناد الکترونیک نیز از چنین خصیصهای برخوردارند. اگر چه برای تاکید این نظر لازم می آید، مبانی قابلیت استناد اسناد الکترونیک بررسی گردیده و مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.
- کارکردهای اساسی سند الکترونیک و مقایسه آن با سند سنتی
بخش عظیمی از معاملات تجاری در دنیای مدرن امروزی از طریق اینترنت و ابزار الکترونیک بواسطهی سهولت و سرعتی که این ابزار در اختیار ما می گدازند، انجام میپذیرد. متعاملین برای ثبت اعمال حقوقی و تثبیت حقایق مربوط به این اعمال، به کمک وسایل و ابزار جدید پیشرفتهای همانند اینترنت، پست الکترونیک، فاکس، تلفن و… اقدام به انعقاد قرارداد و ثبت و ضبط آن مینمایند. در چنین شرایطی وسیله ضبط و نگهداری مفاد قرارداد و شرایط مقرر در آن، دیگر سند کاغذی نیست بلکه، سندی است غیر کاغذی که به کمک وسایل و ابزار الکترونیک تولید می شود، اگر چه قابلیت تبدیل سند کاغذی را دارا است. در این که این نوع سند، نوشته است توافق نظر وجود دارد، اما اینکه مصداق نوشته چیست، چون نوشته تنوع بسیار دارد، اختلاف نظر حاکم است. این اختلاف نظر خصوصا در مورد اسناد الکترونیک جای بحث فراوان دارد. به عبارت دیگر این سوال مطرح می شود که آیا سند الکترونیک نیز به عنوان یکی از مصادیق اسنادی چون کاغذ، پارچه، چوب، سنگ یا آجر نوشته محسوب می شود؟ به دلیل عدم تعریفی از سند الکترونیک در قانون تجارت الکترونیک ایران، برخی بر این نظرند که به لحاظ عدم ارائه این تعریف، عبارت دادهی پیام در قانون مذکور به جای سند الکترونیک به کار رفته است.(بختیاروند،۱۳۸۴،۴۹) اما این نظریه نمیتواند صحیح باشد؛ چرا که داده پیام یکی از اجزای سند الکترونیک است و سند الکترونیک شامل امضای الکترونیک نیز میگردد و این دو از هم منفک هستند. زیرا در قوانین، داده پیام منفک از امضای الکترونیک تعریف شده و مورد بررسی قرار گرفته است. در چنین وضعی آن چه که به عنوان سند، حافظ و نگهدارنده حقیقت امر است، سندی است که از نظر شکلی با اسناد موضوع ماده ۱۲۵۸ قانون مدنی متفاوت است. در بدو امر با توجه به تعریف ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی از سند، اطلاق لفظ سند بر چنین چیزی منطقی به نظر نمیرسد. اما یکی از مباحثی که می تواند در تفسیر سند و تعیین مصادیق آن موثر باشد، بحث کارکردهای سند است.
با استنباط از قانون تجارت الکترونیک ایران مصوب ۱۳۸۲، همچنین قانون نمونه تجارت الکترونیک آنسیترال، سند الکترونیک” مجموعه ای از امضای الکترونیک و داده پیام است که با وسایل الکترونیک، نوری و یا فناوریهای جدید اطلاعات، تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود.»
آنچه در خصوص پذیرش این موضوع که اسناد الکترونیک هم از مصادیق اسناد موضوع ماده ۱۲۵۸ قانون مدنی هستند، می تواند یاریگر ما باشد، نظریه معادلهای کارکردی است .در این نظریه به جای محدود کردن نوشته به قالبی خاص، کارکردهای اساسی نوشته مورد توجه قرار میگیرد. “مطابق نظریه معادلهای کارکردی، قالب و یا شکل نوشته هیچ اهمیتی ندارد، و در واقع به نوشته، صرف نظر از قالب، توجه می شود. منشاء این نظریه برای نخستین بار در راهنمای تصویب قانون نمونه تجارت آنسیترال مورد اشاره قرار گرفته است. با توجه به آثار منتشر شده از سوی آنسیترال که تاثیر قابل توجهی بر شکل گیری و رواج این نظریه داشته، میتوان کارکردهای اساسی نوشته را بدین صورت خلاصه کرد :قابلیت خوانده شدن، قابلیت ارائه، قابلیت دوام، قابلیت انتساب و عدم قابلیت تغییر".(بختیاروند،۱۳۸۴، ۱۱۲).
قانون مدنی سند را به نوشته تعبیر کرده است. بر این اساس کارکردهای فوق الذکر را اجمالا مورد بررسی قرار داده و به این نکته خواهیم پرداخت که آیا سند الکترونیک می تواند از چنین ویژگی های برخوردار باشد تا بتوان آن را به عنوان یکی از اقسام موضوع ماده ۱۲۵۸ قانون مدنی تلقی کرد.
الف- قابلیت خوانده شدن
یکی از کار کردهای نوشته قابلیت خوانده شدن میباشد. این قابلیت به محض تنظیم و ایجاد یک نوشته(سند) محقق گردیده و به طور مستقیم رؤیت می گردد و استفاده کننده می تواند مفاد و محتوای آن را خوانده و مورد بهره برداری قرار دهد. اسناد الکترونیک نیز دقیقا از همین قابلیت، اما به صورتی متفاوت از اسناد سنتی برخوردارند. اسناد الکترونیک پس از ثبت در حافظه رایانه به مفاهیم قابل رؤیت و قابل خوانده شدن تبدیل و با انتقال بر روی صفحه نمایشگر رایانه، به راحتی قابل خواندن هستند.
ب- قابلیت ارائه
آنچه در وهلهی اول در این خصوص به ذهن متبادر می گردد این است که اسناد سنتی به راحتی و بدون مشکل قابل ارائه هستند و چنین اسنادی در صورت نیاز، این قابلیت را دارا هستند که به سهولت به دیگران و یا محاکم ارائه گردیده و مورد استفاده قرار گیرند و نقل و انتقال و ارائه آن با مشکلی روبرو نیست. در حالیکه در خصوص اسناد الکترونیک وضع بدین گونه نیست. اما با اندکی دقت مشخص می شود که اسناد الکترونیک نیز از چنین خصیصهای برخوردارند و شاید بتوان ادعا کرد که حتی از قابلیت ارائه بهتری نسبت به اسناد سنتی برخوردارند؛ چرا که علاوه بر اینکه میتوان با بهره گرفتن از چاپگر، اسناد الکترونیک را به اسناد کاغذی تبدیل و ارائه نمود، بوسیلهی حافظههای جانبی نظیر دیسک، لوح فشرده، حافظه برقی و….نیز می توان چنین اسنادی را از مکانی به مکان دیگر منتقل و محتویات آنرا ارائه نمود. همچنین میتوان توسط وسایل الکترونیک نظیر تلگراف و تلکس و یا از طریق پستالکترونیک مبادرت به ارائه محتویات این اسناد نمود.
- قابلیت دوام
نوشته سنتی با گذشت زمان معمولا از بین نمی رود. اسناد الکترونیک هم واجد این وصف هستند؛ چرا که بیشتر سیستمهای رایانهای طوری طراحی شده اند که داده های پیام، روی یک فایل پشتیبان مرکزی برای یک دوره نامعین زمانی باقی می مانند.” بیشتر سیستم های پست الکترونیک می توانند یک سند کامل ارتباطات را ایجاد کرده که دقیقا همان متنی که توسط کاربر ارسال شده است، دریافت می شود. این امر، احتمال عدم درک مطلب و محو شدن حافظه در بازیابی بعدی نامهی الکترونیک را از بین می برد. بدین ترتیب در حالیکه حتی اسناد سنتی به وسیله حوادث غیر مترقبه نظیر سیل، زلزله و… در معرض نابودی قرار دارند، اسناد الکترونیک از ثبات بیشتری در مقایسه با اسناد سنتی برخوردارند. همچنین اسناد الکترونیک قابل تکثیر به تعداد بی شماری هستند".(صنایعی،۱۳۸۱،۲۲۹)
- قابلیت انتساب
در اسناد سنتی به راحتی می توان نویسنده آن را از طریق امضا و یا با کارشناسی خط، مورد شناسایی قرار داد. در اسناد الکترونیک نیز می توان از دفاتر خدمات صدور گواهی امضاء الکترونیک(هویت دیجیتالی) با بهره گرفتن از رمز و الگوریتم های ویژه در فرایند امضاهای دیجیتال پیش بینی شده و یا شناسههای شخصی در امضاهای الکترونیک مشهود، امکان ایجاد انتساب نوشته به فرد معین فراهم نمود. همچنین از طریق خطوط ارتباطی مخابراتی، ماهوارهای و….شخصی که سند الکترونیک منتسب به وی می باشد مورد شناسایی قرار داد. ( بختیاروند، ۱۳۸۴، ۲۳۲)
- عدم قابلیت تغییر
نوشته باید به گونه ای باشد که طرفین یا اشخاص ثالث نتوانند در آن تغییری ایجاد نمایند. در اسناد سنتی ، تغییر متن به راحتی قابل کشف است.” امروزه به کارگیری طرق ایمنی در محیط مجازی، اسناد الکترونیک را نیز از هرگونه تغییر در مندرجات مصون میدارد. به طور مثال سیستم از طریق ایجاد فایل های مخفی، تغییرات و زمان آنرا ثبت کرده و آن را نگهداری می کند و یا در برخی موارد با اعمال شیوه های خاصی از هرگونه تغییر در متن جلوگیری به عمل می آید. امروزه یکی از رایج ترین شیوه ها برای جلوگیری از تغییر مندرجات، استفاده از امضاهای دیجیتال است. بدین ترتیب اسناد الکترونیک در قیاس با اسناد سنتی، حتی به میزان کمتری در معرض تغییر قرار می گیرند".(سعیدی و میرابی،۱۳۸۳،ص۸۳)
با عنایت به موارد مذکور ملاحظه می گردد که اسناد الکترونیک تمام کارکردهایی را که انتظار میرود سند سنتی برآورده نماید داراست و از این حیث نه تنها چیزی کمتر از سند سنتی ندارند بلکه شاید بتوان ادعا نمود از قابلیت‌های به مراتب بهتر از سند سنتی برخوردار بوده و تنها وجه تمایز آن در این است که شیوه نگارش را به شکل مطلوبی تغییر داده و بهبود بخشیده است.
گفتار دوم: انواع سند الکترونیک
قانونگذار در قانون تجارت الکترونیک ایران، در بیان انواع سند الکترونیک، تفکیک صریحی ارائه نداده است. آنچنانکه در بدو امر به ذهن متبادر می گردد، اسناد الکترونیک با توجه به طبقه بندی پذیرفته شده در قانون مدنی راجع به اسناد سنتی، واجد قابلیت تفکیک به دو نوع اسناد الکترونیک عادی و رسمی می باشند. در حالیکه با بررسی شرایطی که یک سند باید دارا باشد تا واجد وصف رسمی شود مشخص می گردد که سند الکترونیک از چنین قابلیتی برخوردار نیست بلکه با توجه به خصوصیاتی که دارد ،قابل تقسیم به مطمئن و عادی است.
برای این که یک سند سنتی، رسمی محسوب شود، قانونگذار در ماده ۱۲۸۷ق.م. شرایطی را متذکر شده است؛ از جمله این که، سند باید به وسیله ی مأمورین رسمی تنظیم شده باشد؛ “شرط دیگر آن است که مامور رسمی تنظیم کننده سند، باید در حدود صلاحیت خود به تنظیم سند اقدام نماید. در غیر این صورت سند تنظیمی به وسیله او رسمی تلقی نخواهد شد. شرط نهایی آن است که سند با رعایت مقررات قانونی تنظیم شده باشد و تنظیم کننده سند باید کلیه تشریفات تنظیم سند را که در حیطه صلاحیت و اختیار اوست رعایت نماید.” (کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۲۹۰). در صورت رعایت شرایط فوق اسناد سنتی، رسمی محسوب میشوند. اما آیا اسناد الکترونیک نیز از این قابلیت برخوردارند؟
مقنن در ماده ۱۴ و ۱۵ برای داده پیام تحت شرایط خاص، ارزشی معادل اسناد(اعم از عادی و رسمی) قائل شده است. مطابق این مواد:
ماده۱۴: کلیه داده پیامهایی که به طریق مطمئن ایجاد و نگهداری شده اند از حیث محتویات و امضای مندرج در آن، تعهدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاص که قائم مقام قانونی آنان محسوب می شوند، اجرای مفاد آن و سایر آثار، در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضائی و حقوقی است.
ماده ۱۵: نسبت به داده پیام مطمئن، سوابق الکترونیکی مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن، انکار و تردید مسموع نیست و تنها میتوان ادعای جعلیت به داده پیام مزبور وارد و ثابت نمود که داده پیام مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است.
ماده ۱۴ قانون مزبور متذکر این امر است که چنانچه شرایط مورد نظر قانونگذار رعایت گردد اسناد الکترونیک معتبر و قابل استناد هستند. در ماده ۱۵ قانون گذار به مانند اسناد رسمی، انکار و تردید را نسبت به اسناد الکترونیک مطمئن مجاز نمیداند و تنها میتوان ادعای جعل نمود.
گفته شد سندی رسمی است که دارای سه شرط مذکور در ماده ۱۲۸۷ ق.م. باشد. چنانچه قانونی وضع گردد و ماموریت اشخاصی را به تنظیم اسناد الکترونیک مقرر نماید، اولین شرط که همانا تنظیم به وسیله مامور رسمی است، تامین میگردد. اما شرط دوم در تنظیم اسناد رسمی در خصوص اسناد الکترونیک قابل بحث است، چرا که” صلاحیت مذکور شامل صلاحیت ذاتی و نسبی است. بدین معنا که مامور هم باید در نوع امری که سند آن را تنظیم مینماید، صلاحیت ذاتی داشته باشد و هم مکان، زمان و وضعیت حقوقی اشخاصی را که سند برای آنان تنظیم می کند رعایت نماید. یعنی در حدود صلاحیت نسبی خود اقدام کند.” (امامی،۱۳۷۹ ،ج۶،۷۷) این در حالی است که به دلیل فرامرزی بودن روابط الکترونیک اصولا صلاحیت نسبی راجع به مکان تنظیم اسناد الکترونیک فاقد معنا است: چرا که محدود کردن متعاملین به مرزهای خاص جغرافیایی با تسهیل و تسریع روابط الکترونیک میان آنها، منافات دارد. بدین ترتیب صلاحیت نسبی از بعد مکانی، در خصوص تنظیم اسناد الکترونیک به طور رسمی، موضوعیت ندارد.
شرط سوم که همانا رعایت مقررات قانونی در تنظیم اسناد رسمی است نیز راجع به اسناد الکترونیک قابل بحث و بررسی است. چرا که برخی از این مقررات صرفا، هنگامی که سند «در حضور» مامور رسمی تنظیم گردد، رعایت می شود. این در حالی است که اصولا در تنظیم اسناد الکترونیک طرفین در نزد مامور تنظیم سند حاضر نمیشوند تا مامور بتواند هویت آنها را شناسایی نماید و حضور شهود در نزد مامور رسمی نیز موضوعا منتفی است.
اگر چه شاید مواردی نظیر مواقعی که مامور مالیات از طریق رایانه، اسناد مؤدّیان را بررسی می کند و سپس بدون این که در محل حاضر شود سند مربوطه را تنظیم مینماید، را بتوان از موارد تنظیم سند الکترونیک رسمی به شمار آورد، اما نباید به این مهم بی توجه بود که حتی اگر تنظیم سند الکترونیک رسمی بدین شکل در برخی موارد امکان پذیر باشد، لیکن به لحاظ ساختار خاص اسناد الکترونیک نمیتوانیم در همه موارد تنظیم سند مزبور را به شکل رسمی امکان پذیر بدانیم. بدین ترتیب” اگر چه شاید بتوان عدم تحقق شرط نخست را که حضور«در نزد» مامور رسمی است، با پذیرش عدم موضوعیت مجاورت فیزیکی در شکل گیری مفهوم حضور و همچنین به لحاظ ساختار متفاوت اسناد الکترونیک نادیده گرفت و حتی با ایجاد نهاد های مجازی به جای دفاتر اسناد رسمی، نظارت شخص ثالثی را بر تنظیم اسناد الکترونیک رسمی محقق دانست، اما عدم تامین شرط سوم غیر قابل اغماض مینماید.” (آهنی،۱۳۸۴،۱۳۱). لذا قائل شدن ارزشی معادل سند رسمی برای اسناد الکترونیک، صرفا بواسطه جعل برخی از آثار سند رسمی برای اسناد الکترونیک توسط قانونگذار، نمیتواند مبین این باشد که اسناد الکترونیک رسمی بوده و یا دارای ارزش اثباتی برابر با اسناد رسمی هستند.
گفتار سوم: ارزش اثباتی اسناد الکترونیک
همانطور که گفته شد سند الکترونیک به مانند سند سنتی واجد سندیت میباشد و از قابلیت استناد در دعاوی مدنی برخوردار است. حال سوال اینست که ارزش اثباتی این اسناد چقدر است؟ در بررسی شرایط اسناد الکترونیک به عنوان دلیل، دادرس به این مهم می پردازد که آیا سند الکترونیک مورد استناد واجد اوصافی که قانون گذار برای سند الکترونیک به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوی منظور نموده میباشد یا خیر؟ برای مثال آیا سند الکترونیک مورد استناد قابلیت انتصاب به صاحب سند را دارد؟ (دبلفون ،۱۶۰)
قانون تجارت الکترونیک ایران با اقتباس از قانون نمونه تجارت الکترونیک آنسیترال در ماده ۱۳ مقرر میدارد:« ارزش اثباتی داده های پیامها با توجه به عوامل مطمئنه تعیین می شود». در ظاهر امر چنین به نظر میرسد که قانونگذار به دادرس این اختیار را میدهد که با توجه به اقناع وجدان خویش با بررسی کیفیت عوامل مطمئنه، ارزش اثباتی اسناد الکترونیک را تعیین نماید. اما این برداشت ظاهری، با نظام ادله قانونی که حقوق ایران به آن مبتنی است، مغایر مینماید؛ چرا که بر طبق نظام ادله قانونی، قانونگذار باید دلایل برشمارد و تعیین این که آیا اسناد الکترونیک واجد ارزش اثباتی هستند یا خیر، با دادرس نیست. بعنوان مثال امارات گرچه جزء ادله اثبات دعوی موضوع ماده ۱۲۵۸ قانون مدنی هستند، لیکن از نظر ارزش اثباتی از درجه ضعیف تری نسبت به اسناد رسمی قرار دارند. به نظر می رسد که قانونگذار در ق.ت.ا.ا. بررسی شرایط اسناد الکترونیک به عنوان یک دلیل را، با تعیین ارزش این اسناد به عنوان دلیل اثباتی خلط نموده است، در حالی که این دو کاملا متمایز از یکدیگرند.( سعیدی و میرابی،۱۳۸۳،ص۸۳)
“در بررسی شرایط اسناد الکترونیک به عنوان دلیل، دادرس به این مهم می پردازد که آیا سند الکترونیک مورد استناد، واجد اوصافی که قانونگذار برای سند الکترونیک به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوی منظور نموده، می باشد یا خیر؟ برای مثال آیا اسناد الکترونیک مورد استناد، قابلیت انتساب به صاحب سند را دارد؟ آیا واجد امضای الکترونیک است؟” (دبلفون،۱۳۸۱، ۱۶۰)
دادرس با توجه به بررسی چگونگی تامین عوامل مطمئن تعیین مینماید که آیا سند الکترونیک ارائه شده اساسا از اقسام ادله است یا خیر؟ اما نمیتواند خود برای آن سند الکترونیک ارزش اثباتی تعیین نماید.
فصل سوم
سند رسمی
بخش اول- تنظیم سند رسمی و اعتبار آن
تعریف سند رسمی در قانون با آنچه در عرف مشهور به سند رسمی است متفاوت است بطوریکه سند رسمی عرفی بخشی از سند رسمی قانونی است. در تنظیم سند رسمی باید صلاحیت نسبی و ذاتی مأمور رسمی رعایت شود. همچنین رعایت تشریفات قانونی در تدوین آن لازم است؛ اگرچه بعضی از این تشریفات سند را از رسمیت نمیاندازد، اما اصل بر این است که عدم رعایت تشریفات قانونی، سند را از رسمیت خارج می کند. اعتنا به مقررات شکلی تنظیم این نوع سند مانند درج در اوراق مخصوص و یا رعایت بعد مکانی تنظیم آن نیز ضروری است.
سندی که مطابق قانون به ثبت رسیده باشد، تمام محتویات آن معتبر خواهد بود، اما اعتبار مندرجات آن، بسته به اینکه اعلامیات مأمور رسمی باشد یا اعلامیات اشخاص، متفاوت است. در عین حال تاریخ سند رسمی، حتی نسبت به شخص ثالث نیز معتبر است، اما به تصریح ماده ۱۲۹۰قانون مدنی، اعتبار اسناد رسمی نسبت ثالث، منوط به تصریح قانون است. رونوشت تأیید شده سند رسمی بر خلاف رونوشت سند عادی ، حجیت دارد.
از نظر قدرت اجرایی، قانونگذار بنا به مصالحی اسناد رسمی تنظیمی در روابط خصوصی افراد را با لحاظ شرایطی، متحلّی به قوه اجرایی کرده به گونه ای که برای اجرای آنها نیاز به طرح دعوی در دادگاه و صدور حکم نهایی نمی باشد. پیشتر توان اثباتی سند رسمی بیشتر بود و با حذف بدون جایگزین موادی از قانون مدنی و اعلام مغایرت بحثبرانگیز ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی با شرع از سوی شورای نگهبان، این اعتبار کاهش یافت.
گفتار اول- تنظیم سند رسمی
۱- شرایط تنظیم کننده سند
ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی در تعریف سند رسمی می گوید:” اسنادی که در ادارهی ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی است". در قسمت نخست این ماده، قانونگذار بر مصادیق عرفی و شایع منابع سند رسمی یعنی اسناد مربوط به مالکیت (که بیشتر در ادارهی ثبت تنظیم می شود) و اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می شوند و شامل عقود و قراردادها،و اسناد مربوط به معاملات و دادو ستد و ….می باشد. تاکید می کند. اما همانطور که در قسمت اخیر ماده آمده سند رسمی محدود به این دو گروه نیست (اگر چه شیاع عرفی، همین دو گروه سند رسمی است) و هر سندی که ۳ شرط ذیل را دارا باشد، رسمی است:
- تنظیم سند بوسیلهی مأمور رسمی ۲٫ صلاحیت مأمور رسمی در تنظیم سند ۳٫ رعایت مقررات قانونی در تنظیم سند.
بنابراین هرجا که مأمور رسمی در حدود صلاحیت خود به تنظیم سندی بپردازد و رعایت تشریفات این اقدام را بکند، محصول کار او سند رسمی است. (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۲۹) از مصادیق سند رسمی می توان به حکم دادگاه، گزارش اصلاحی، صورتجلسه های دادرسی و اسناد مربوط به امور اداری و مالیاتی و شهرداری و ثبت احوال و …..اشاره کرد.
الف- تنظیم سند بوسیله مأمور رسمی
یکی از معانی کلمه رسم در لغت، قانون می باشد (معین،۱۳۸۰، ۱۶۵۳) بنابراین منظور از مامور رسمی شخصی است که ماموریت او در قانون پیش بینی شده باشد. (شمس، ۱۳۸۸، ۱۳۷).
بنابراین لازم نیست که مأمور، کارمند و مستخدم رسمی دولت باشد. بلکه هر کسی که به طور قانونی کاری به او محول شده و مسئولیتی داشته باشد مامور رسمی است. انتخاب واژه “رسمی» به جای دولتی نشان می دهد که ممکن است اشخاصی که مامور به خدمت عمومی شده اند و وظیفه امانت و نظارت را بر عهده دارند، در استخدام دولت نباشند. مثلاً اعضای هیات مدیره کانون وکلای دادگستری، کانون کارشناسان رسمی و نیز اعضای مؤسسات و سازمان هایی که با مجوز قانون تاسیس شده اند و از همه شایع تر سر دفتران رسمی اسناد و ثبت نکاح و طلاق را می توان مامور رسمی دانست.
باید دانست سند رسمی همه اعتبار و امتیازات خود را از این دخالت مامور رسمی در تنظیم سند به دست می آورد در واقع “مامور رسمی ناظر و شاهد ممتازی است که قانون برای ثبت وقایع و احراز سمت و راهنمایی اشخاص و رعایت مقررات قانونی، گمارده است و امضای او هر گونه تردید را نسبت به صحت وقوع عمل حقوقی و انتساب آن از بین میبرد (کاتوزیان،۱۳۹۲،۲۹۱ ). البته این بدان معنی نیست که برای رسمی بودن سند لازم است که تمام آن به وسیله مامور رسمی تنظیم گردد. چرا که اکثر اسناد رسمی شامل دو بخش جداگانه است.۱٫ اعلام های اشخاص۲٫ اعلام های مامور و احراز و ثبت وقایعی که نزد مامور رسمی صورت گرفته؛ که خلاف قسمت اخیر را میتوان فقط با ادعای جعل ثابت کرد ولی خلاف قسمت اول بطور ساده و بیادعای جعل قانون، قابل اثبات است در این مورد در ادامه به تفصیل سخن خواهیم گفت.
لازم به ذکر است که سمت مامور رسمی در تنظیم سند و مسئولیت او، نشأت گرفته از شخصیت او نیست، هر چند او لایق این کار باشد. این مطلب دو موضوع را می رساند: ۱- سمت مامور رسمی ناشی از مأموریتی است که قانون یا بواسطه مقام صالح به وی اعطا شده است و اگر این سمت بوسیله هر کدام از دو منبع فوق گرفته شود و مامور در آن زمان به تنظیم سندی بپردازد آن سند، اعتبار سند رسمی را ندارد بلکه مطابق ماده ۱۲۹۳ قانون مدنی در صورت داشتن مهر یا امضاء طرف، عادی است. ۲- انتخاب مامور رسمی از طرف قانون بصورت مستقیم یا مامور صالح، کافی برای ایجاد این سمت است. اگر چه شرایط عمومی و قانونی و لیاقت اجتماعی برای احراز آن نداشته باشد. زیرا ” تا زمانی که منصوب حکومت است، مامور رسمی است و عیب درونی دولت را نمی توان سبب بی اعتباری اقدام مامور شمرد” (Et Rau 157,1951 ,Aubry).
ب- صلاحیت مأمور در تنظیم سند رسمی
سند رسمی نه تنها باید توسط مامور رسمی تنظیم شود، بلکه مامور باید در حدود اختیارات و مسئولیت های قانونی خود آنرا تنظیم کرده باشد. پس اگر از مرز اختیار خود فراتر رود، اعتبار اقدام او نیز منتفی می شود. در صلاحیت مامور رسمی باید به دو نوع صلاحیت توجه شود: ا- صلاحیت ذاتی ۲- صلاحیت نسبی
یک: صلاحیت ذاتی مامور رسمی
منظور از صلاحیت ذاتی مامور، نوع کار و مسئولیتی است که به وی واگذار شده است. مثلاً مأموری که در اداره ثبت اسناد اشتغال دارد، نمی تواند به تنظیم سجل احوال بپردازد. زیرا از صلاحیت ذاتی او خارج است. این عدم صلاحیت ذاتی، برای کلیه ماموران شاغل در یک نهاد یا موسسه، نسبت به انجام امری که در صلاحیت اداره یا موسسه دیگری است، صادق است.
دو: صلاحیت نسبی مأمور
منظور از صلاحیت نسبی مأمور، حدود اختیارات و مسئولیتهای وی است، در رابطه با کاری که به وی محول شده است. در هر ارگان و موسسه ای جهت انجام بهتر کارها و عدم تداخل امورات، تقسیم کار صورت گرفته که این تقسیم کار، صلاحیت نسبی فرد را در آن مکان شخصی می کند. البته علاوه بر قلمرو مکان، از حیث زمانی نیز این صلاحیت باید رعایت شود. مثلاً اگر ماموری چند صباحی به عنوان حسابدار ادارهای باشد و سپس مسئول بخش کارگزینی آن اداره شود، نمی تواند سندی را تنظیم نماید که مربوط به مسئولیت سابقش باشد. همچنین وضعیت حقوقی و مکانی اشخاص که سند برای آنها صادر می شود نیز در این صلاحیت مهم است. مثلاً مامور اداره برق تهران نمیتواند مجوزی جهت نصب کنتور برق یک شهروند اصفهانی در این شهر صادر نماید.
ناگفته پیداست اجبار در رعایت این دو شرط، باعث می شود بخش زیادی از اسنادی که ممکن است توسط مأمورین رسمی تنظیم شود، رسمی تلقی نشوند. مثلاً هرگاه مالکان دو ملک مجاور، با حضور در بخشداری و با امضای سندی که بخشدار تنظیم می کند، حق ارتفاقی را به طرف مقابل در ملک خود بدهند و حتی خود بخشدار امضاهای آنان را نیز تایید نماید. باز سند، رسمی تلقی نشده و می تواند مورد تردید و انکار واقع شود. زیرا بخشدار صلاحیت ذاتی در تنظیم این سند را ندارد.
در بعضی موارد، قانونگذار صلاحیت نسبی (محلی) را نیز محدود کرده است و در صورت عدم رعایت آن، سند از حالت رسمی خارج می شود. مثلاً مطابق ماده ۳۱ قانون دفاتر اسناد رسمی سال ۱۳۵۴ تصریح شده “سردفتران و دفتریاران نباید اسنادی را که مربوط به خود یا کسانی را که تحت ولایت یا قیمومیت آنها هستند و یا با آنها قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم دارند و یا در خدمت آنها هستند. ثبت کنند… .”
ج- رعایت مقررات قانونی در تنظیم سند
سند اگر توسط مأمور رسمی و در محدوده صلاحیت وی نیز تنظیم شود در صورتی رسمی تلقی می شود که ضوابط و شرایط قانونی در تنظیم سند رعایت شده باشد. این همان چیزی است که در ماده ۱۲۸۷قانون مدنی بدان تصریح شده که سند باید بر طبق مقررات قانونی تنظیم شود. رعایت مقررات قانونی در واقع تشریفاتی است که رعایت آن در تنظیم سند رسمی لازم است و در “…قانون یا آئین نامهای که به دستور قانون نوشته شده……” (امامی، ۱۳۸۹، ۶۹) مقرر گردیده است. این تشریفات بر دو قسم است:
یک- تشریفاتی که عدم رعایت آنها سند را از رسمیت نمی اندازد.
ضوابط و تشریفاتی که قانون پیش بینی کرده است همه در یک درجه از اهمیت نیستند. بعضی از آنها در درجه ای از اهمیت هستند که عدم رعایت آنها تاثیر منفی در رسمیت سند ندارند. چنانکه ماده ۱۲۹۴ قانون مدنی تصریح نموده است که عدم رعایت مقررات راجع به حق تمبر، سند را از رسمیت خارج نمی کند. به نظر می رسد که ” هر امری که قانون رعایت آن را در تنظیم سند لازم بداند چنانچه عدم تاثیر آن در رسمیت سند بوسیله قانون مسلم نگردد باید رعایت آنرا موثر دانست” (امامی۱۳۸۹، ۷۸).
دو- تشریفاتی که عدم رعایت آنها سند را از رسمیت می اندازند.
طبق اطلاق ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی که تصریح دارد ” اسنادی که …. در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم سند شده باشد، رسمی است"، هرگاه در تنظیم سند تمام تشریفات قانونی رعایت شده باشد، سند رسمی محسوب می شود. بنابراین اصل بر این است که عدم رعایت هر کدام از شرایط قانونی ، سند را از رسمیت خارج می کند مگر اینکه قانون یا آئین نامه قانونی آن را استنثاء کرده باشد. در موارد اختلافی، این محکمه است که تصمیم می گیرد و شرایط مهم و اساسی را از شرایط غیر مهم تشخیص می دهد. “سندی که در ظاهر دارای شرایط اساسی قانونی می باشد رسمی فرض می گردد تا آنکه ثابت شود که یکی از شرایط اساسی را فاقد است. ادعای مزبور به وسیله هر نوع دلیلی قابل اثبات است". (امامی، ۱۳۸۸، ۷۹).
۲- مقررات شکلی تنظیم سند رسمی
در درجه اول می توان به اوراق مخصوصی اشاره کرد که بعضی از اسناد رسمی باید بالاجبار در آنها تنظیم گردند. اگر چه در بعضی از اسناد رسمی، شرط تنظیم در اوراق مخصوص وجود ندارد، اما در بعضی از آنها مانند اسناد رسمی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی، اوراق مخصوص به خود دارند بطوریکه تنظیم این اسناد روی اوراق معمولی ممکن نیست. در این مورد ماده ۱۸ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۴ مقرر میدارد: “کلیه اسناد رسمی باید در اوراق مخصوصی که از طرف سازمان ثبت املاک کشور در اختیار دفترخانه قرار داده می شود تنظیم گردد. همچنین اوراق دارای شماره سریال بوده و باید به ترتیب استفاده شود و چنانچه یکی غیر قابل استفاده گردد باید به اداره ثبت اسناد عودت داده شود". همچنین طبق اصل ۱۵ قانون اساسی اسناد باید به زبان فارسی نوشته شوند. بنابراین عدم رعایت مقررات فوق سند را از رسمیت می اندازند.
الف- رعایت محل تنظیم سند
محل تنظیم سند برای احراز رسمی شدن برخی اسناد موضوعیت دارد. بنابراین سندی که محل خاصی برای تنظیم آن در نظر گرفته می شود، مثل اسناد مربوط به معاملات املاک غیر منقول و یا اسناد مربوط به ازدواج و طلاق حتماً باید در همان مکان خاص یعنی در دفترخانه تنظیم گردد. (دیانی، ۱۳۸۵، ۱۴۰) همچنین برابر ماده ۱ قانون دفاتر اسناد رسمی، دفتر اسناد رسمی وابسته به وزارت دادگستری است و برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی، طبق قوانین و مقررات تشکیل می گردد؛ پس مگر در موارد استثنایی مثل معاملات بنگاه های دولتی و یا امور مربوط به زندانیان و یا افراد بیمار که به تشخیص پزشک قادر به حضور در دفترخانه نیستند، تنظیم سند رسمی فقط در محل دفتر خانه صورت می گیرد. البته وفق تعریف ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی واضح است اسناد رسمی مثل سند مالکیت که در ادارات ثبت قابل تنظیم می باشند،” چنانچه سردفتر حتی اگر واجد صلاحیت باشد، دفتر را به خارج از محل برده و در آنجا مبادرت به تنظیم سند نماید، این سند شرط اول از شرایط اساسی رسمیت را نخواهد داشت و سند عادی خواهد بود.” (دیانی، ۱۳۸۵، ۱۴۰) بنابراین میتوان در خصوص سند رسمی، محل تنظیم سند را برای برخی اسناد، موثر در تشخیص نوع سند دانست مگر اینکه دلیلی مثل حبس و مرض، امکان حضور امضاکننده سند در دفترخانه نباشد.
در خصوص اسنادی که محل خاصی برای تنظیم آنها در نظر گرفته نشده، با توجه به عبارت ” یا اینکه نزد ماموران رسمی تنظیم شده باشد” در ماده۱۲۸۷ قانون مدنی، همین که سند در نزد مامورین رسمی تنظیم شود، شرط مذکور را هم دارا خواهد بود. البته باید در این باره، دقت شود که در مصادیق مامور رسمی اشتباه نشود. مثلاً توافق کتبی افراد در دادگاه، برای اینکه این توافق رسمی شمرده شود لازم و ضروری است که با دخالت مامور رسمی صورت گیرد. لذا توافقی که نزد مدیر دفتر یا منشی دادگاه تنظیم گردد توافق نزد مامور رسمی نخواهد بود و باالتبع سند مربوطه نیز رسمی تلقی نخواهد شد. زیرا این امر در صلاحیت قاضی دادگاه است و مدیر دفتر و منشی دادگاه فاقد این صلاحیت هستند.
گفتار دوم-اعتبار سند رسمی
می گویند: اگر در میان مدارک شما سند رسمی است، سرتان را بالا بگیرید، سینه را ستبر کنید و با خیال راحت وارد دادگاه شوید. وقتی ادعاهای شما مستند به سند رسمی است، خیالتان راحت باشد، چون دیر یا زود حق به حقدار خواهد رسید. اما چه ویژگی هایی در این سند وجود دارد که آنرا تبدیل به یک دلیل برّان و قاطع دعوی می کند؟ میتوان گفت این به دلیل اعتباری است که قانونگذار برای سند رسمی قائل شده است. اعتباری که در قوانین متعدد مثل قانون مدنی، قانون آیین دادرسی مدنی، قانون ثبت اسناد و …..بیان شده است. اما آیا قانونگذار برای تمام مندرجات و محتویات یک سند رسمی، ارزش واحد قائل شده است؟ بهتر است هر کدام از مندرجات و محتویات را جداگانه از حیث اعتبار بررسی نماییم. البته باید به این نکته توجه داشت که منظور از اعتبار سند در اینجا، میزان مقاومت سند در برابر تعرض به اصالت و صحت آن است.
قبل از همه اینها، بهتر است اعتبار سند رسمی در صورت وجود شبهه در آن را مورد بررسی قرار دهیم:
۱- شبهه در رسمی بودن سند
رسمی بودن سند مستلزم رعایت تشریفات خاصی است که عدم رعایت آنها باعث می شود سند از رسمیت بیفتد، هر چند ممکن است سبب بطلان سند نشود و مطابق ماده ۱۲۹۳ ق.م به عنوان سند عادی در زمره دلایل باقی بماند. (مانند قراردادی که توسط مامور غیر صالح تنظیم و به امضای دو طرف قرارداد رسیده باشد) و حتی ممکن است عدم رعایت بعضی از شرایط، آنرا از حالت رسمی نیز خارج نکند؛ مانند تخلف از مقررات راجع به حق تمبر.
در مرحله نخست با بررسی نشانه و علائم ظاهری سند، می توان صحت و سقم شکلی سند رسمی را تمیز داد. مانند امضای دو طرف و مهر و امضای سردفتر و شماره ثبت و… . این علائم با اندک ملاحظه ای قابل بررسی است و عین صواب است که سند رسمی فاقد امضای دو طرف یا مهر و امضای سردفتر به عنوان سند رسمی پذیرفته نشود. اما گاه ظاهر عرفی و قانونی نشان از رسمی بودن سند دارد، ولی از مواردی مانند خویشی نزدیک یکی از طرفین با مامور رسمی، بوی تبانی به مشام برسد و یا ممکن است بعد از رسیدگی معلوم گردد، آنچه سردفتر قید نموده بیانگر اراده واقعی طرفین نبوده و پردهای بنام سوء تفاهم میان آنچه اتفاق افتاده و به ثبت رسیده با آنچه باید باشد، حائل ایجاد کرده است. حال سوال این است در این گونه موارد آیا باید به احتمالات و شبهات مطرح شده توجه نمود و اعتبار سند رسمی را معلق نمود تا صحت و سقم ادعاها اثبات شود، و یا سند را به اعتبار ظاهر آن رسمی شناخت و این شک و تردیدها را نادیده انگاشت؟
جواب این سوال را باید در هدف قانونگذار در تاسیس نهاد سند رسمی جستجو کرد. ماده ۱۲۹۱ ق.م به صراحت بیان می کند: هر سند عادی پس از احراز اصالت آن در حکم سند رسمی است. مفهوم مخالف این ماده آن است که اگر سند رسمی باشد نیازی به احراز اصالت آن جهت رسمی قلمداد کردن نیست و صحت ظاهری آن در رعایت تشریفات کافی در رسمیت آن است. چرا که در غیر این صورت فرق سند عادی و رسمی چیست؟ پس” منطقی است که باید سندی را که ظاهر رسمی دارد به حکم غلبه و ظهور رسمی شناخت"(کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۲۹۸). این گرایش به ظهور را بدین گونه باید بیان کرد که ظاهر ماده رسمی بودن سند است یا اصل صحت چنین اقتضا دارد که سند رسمی باشد. بنابراین اصل بر اعتبار سند رسمی است و هر قانونگذار به منظور حفظ نظم عمومی فرض صحت عمل مامور رسمی را کرده است. بنابراین انتساب سند به منتسب الیه نیاز به اقرار او ندارد.
۲- اعتبار محتویات سند رسمی
منظور از محتویات هر سند، عبارات، امضاها، مهرها و اثر انگشت هایی است که در سند نوشته یا گذاشته می شود.” براساس ماده ۷۰ ق.ث منظور از اعتبار سند رسمی فرض صحت انتساب محتویات مزبور به اشخاص است که این محتویات به آنها منسوب است". (شمس ۱۳۸۹،۱۴۱) ماده ۷۰ قانون ثبت در این زمینه مقرر می دارد: ” سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است، تمام محتویات و امضاهای مندرجه در آن معتبر خواهد بود. مگر اینکه مجعولیت آن سند ثابت شود…..". بنابراین اگر کسی مستند ادعای خود در نزاعی را سند رسمی قرار دهد، طرف مقابل نمی تواند در انتساب عبارات مندرجه در آن و همچنین امضاهایی که در آن به اشخاص معینی نسبت داده شده، تردید و یا تکذیب نماید و در این زمینه فرقی بین مامورین رسمی یا متعاملین نیست. بنابراین اگر طرف ادعا کند، که عبارات مندرج در سند به کسی که نسبت داده شده، از گفتار او نیست و یا آنکه نخوانده سند را امضا نموده و یا معنی و مفهوم قسمت هایی از سند را نمی دانسته، این دعوی مسموع نخواهد بود. زیرا همانطور که در قسمت قبل اشاره شد، بررسی ظاهری رعایت تشریفات قانونی در تنظیم سند رسمی کافیست و ایجاد شبهه در سند رسمی، تأثیری در رسمیت آن ندارد؛ مگر اینکه ادعای جعل نماید. یعنی از اساس همه چیز را زیر سؤال ببرد و ادعا نماید که او اساسا نقشی در تنظیم سند نداشته و دلیل اظهارات خود را بیان نماید. ماده ۱۲۹۲ قانون مدنی میگوید:” در مقابل اسناد رسمی و یا اسنادی که اعتبار سند رسمی را دارند، انکار و تردید مسموع نیست و طرف می تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور نماید، یا ثابت کند که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است".
لذا بر خلاف سند عادی که نمی توان به اعتماد ظاهر، آنرا معتبر دانست مگر اینکه دلیلی بر انتساب و صدور محتویات آن از جانب استناد کننده ابراز گردد، بدون رسیدگی به صحت صدور محتویات سند رسمی، معتبر می باشد. در عین حال” قانونگذار در ماده ۲۱۹ ادعای جعل را نیز بدون ارائه دلیل نپذیرفته و هرگاه طرفی که سند علیه او ابراز شده به ادعای جعل اکتفا نموده و هیچ دلیلی بر اثبات جعلیت ارائه ننماید و مورد اشاره قرار ندهد، دادگاه به ادعای جعل او ترتیب اثر نخواهد". (شمس، ۱۳۸۹، ۱۹۱) و حتی ارائه دلیل را به زمان خاصی موکول کرده است.
۳- اعتبار مندرجات سند رسمی
مندرجات سند عباراتی میباشد که در سند قید شده است. به عبارت دیگر ” مندرجات سند از امور معنوی است، بخلاف محتویات که از امور مادی است” (امامی، ۱۳۸۹،۸۱).
ممکن است یکی از طرفین مستند ادعایی خود در دادگاه را سند رسمی، قرار دهد و طرف دیگر صحت انتساب محتویات آن را به خود بپذیرد اما منکر تحقق و واقعیت مندرجات آن گردد. مثلاً مدعی شود عبارات و اظهاراتی که نسبت به مامور رسمی و یا اشخاصی دیگر داده شده که از آنها صادر شده است ، برخلاف واقع است و اظهار دلیل نماید. اما آیا این ادعا مسموع است؟ آیا می توان در مورد سند رسمی قائل به نؤمن ببعض و نکفر ببعض شد؟ ما سعی خواهیم کرد ضمن تشریح مندرجات سند رسمی، به سوال فوق پاسخ گوییم.
مندرجات سند رسمی بر دو قسم است: ۱- اعلامیات مامور رسمی ۲- اعلامیات اشخاص
الف: اعتبار اعلامیات مامور رسمی
اعلامهای مامور رسمی قسمتی از مندرجات سند است که مامور رسمی از شنیده ها و دیده ها و در کل از شهودات و محسوسات و وقایع مادی در هنگام تنظیم سند، حکایت می کند. مانند تصدیق امضای سند توسط خود متعاملین، پرداخت ثمن به مشتری، تعهد به تادیه وجه یا مال، هویت و حضور شاهدان و معرفان و …. که بوسیله او احراز یا با نظارت او انجام پذیرفته است. این تصدیق از اعتبار ویژه ای برخوردار است که تعبیر به اماره صحت شده است. اماره ای که خلاف آنرا به سادگی نمی توان اثبات کرد.” ادعای نادرستی این بخش از سند یعنی نسبت دادن دروغ و تزویر به شاهد ممتازی است که به منظور تامین اصالت و درستی محتوای سند گمارده شده است. به همین جهت این ادعای گزاف باید با تشریفات ویژه ادعای جعل همراه باشد که آئین دادرسی دشواری دارد و احتمال پیروزی در آن اندک است (مواد ۲۱۹ به بعد ق.آ.د.م)” (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۰۳)
بنابراین آنچه سردفتر از دیده ها و شنیده ها و سایر محسوسات خود مانند هویت متعاملین، تاریخ ثبت سند یا برای مثال پرداخت نقدی ثمن به بایع در سند می نویسد مطابق با حقیقت فرض می شود و اولاً احراز آن نیاز به رسیدگی قضایی ندارد و ثانیاً انکار و تردید در آن نیز بیاثر است و مطایق ماده ۱۲۹۲ ق. م انکار و تردید در آن مسموع نیست و طرف می تواند ادعای جعلیت به اسناد مزبور نموده یا ثابت کند اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است.
ممکن است از ظاهر ماده ۱۲۹۲ این شائبه به ذهن خطور نماید که تنها راه اثبات خلاف اعلامیات مامور رسمی ادعای جعل بوده و یا دعوای اینکه سند به جهتی از جهات مانند اقاله و پرداخت دین و یا فسخ از اعتبار ساقط شده است و دعوای اشتباه، مسموع نیست. ولی با کمی مداقّه این شائبه رفع می شود. زیرا امارهی صحتی که قانونگذار برای اعتبار اعلامیات مامور رسمی قائل شده است تا جایی است که خلاف این اماره ثابت نشده باشد و اگر بتوان با هر دلیلی که قانون صراحتاً منع ننموده، خلاف این اماره را اثبات کرد، آن مندرجات ار اعتبار میافتند.
قانونگذار فقط اماره (اعم از قضایی و قانونی) و شهادت (که البته اختلافی است) در مقابل سند رسمی معتبر ندانسته، و همچنین است ادعای انکار و تردید، که واهی و بیهوده است. بنابراین دعوی اشتباه و یا ابراز دلیل پذیرفته است و این منطقی است که قانونگذار دعوی اشتباه از سوی مامورین خود را بپذیرد ” در این صورت اگر چه بار اثبات بر دوش مدعی اشتباه می باشد، اما ضرورتی ندارد که در قالب ادعای جعل مطرح شود. در حقیقت مامور رسمی نیز ممکن است اشتباه نماید و قبول این امر منافاتی با فرض صحت عملیات مامور ندارد” (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۰۳) و ” بنابراین اگر چه در برابر سند رسمی انکار یا تردید شنیده نمی شود. اما اشتباه مامور با هر دلیلی قابل اثبات است “. (شمس، ۱۳۸۹، ۱۴۲).
یک: اعتبار تاریخ سند
تاریخ سند رسمی نیز بخشی از مندرجات سند رسمی است که بوسیله مامور رسمی تعیین و در دفاتر رسمی ثبت می شود . ماده ۱۳۰۵ ق.م می گوید: “در اسناد رسمی تاریخ تنظیم معتبر است، حتی علیه اشخاص ثالث ولی در اسناد عادی تاریخ فقط درباره اشخاصی که شرکت در تنظیم آنها داشته و ورثهی آنان و کسی که به نفع او وصیت شده معتبر است". بنابراین به صراحت این ماده تاریخ سند رسمی در مقابل ثالث نیز اعتبار دارد. یعنی ” چنانچه سند انتقال رسمی بین دو نفر تنظیم گردد و سپس دعوی بین شخص ثالثی با متعامل اقامه شود سند مزبور از طرف متعامل ابراز گردد، شخص ثالث نمی تواند ادعا کند که نسبت به سند ابرازی بیگانه است و تاریخ آن نسبت به او اعتباری ندارد". (امامی، ۱۳۸۹،۸۲) و این بر خلاف تاریخ سند عادی است که با توافق یکدیگر نهاده می شود و امر خصوصی است و اعتبار آن به همان رابطه محدود می شود و از نظر اقرار و تصدیق طرفین معامله موثر می باشد، و بدین جهت علیه متعاملین و وراث و قائم مقام آنها تا اثبات خلاف مانند بقیه مندرجات سند عادی معتبر خواهد بود و” چون اشخاص ثالث هیچگونه مداخله در تنظیم سند نداشته اند و ممکن است نویسنده سند عادی تاریخ قبل بگذارد لذا نسبی بودن اعتبار تاریخ سند عادی از سوءاستفاده و تبانی دو طرف قرارداد به زیان ثالث جلوگیری می کند". (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۰۲).
تاریخ سند (در ایقاع) بویژه در جایی اهمیت پیدا می کند که وصیت نامه های متعدد و متعارض نوشته شود. چرا که هر وصیت نامه جدید رجوع از وصیت نامه قبل محسوب می شود. همچنین تاریخ سند در عقود بویژه در جایی اهمیت داردکه سروکله معامله معارض پیدا شود.
دو- اعلامیات افراد
اعلامهای اشخاص قسمتی از مندرجات سند است که حاکی از اظهارات افراد در حضور مامور رسمی میباشد. ماده ۷۰ ق.ث مقرر می دارد: ” سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرجه در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند ثابت شود…” . مفاد این ماده بخصوص همین قسمت آن، این فکر را القاء می کند که هر چه در سند رسمی قید شده است تمام و کمال عین واقعیت است و از اعتبار یکسانی برخوردارند. چه از اموری باشد که نزد مامور رسمی و با نظارت وی انجام شده است و چه از اعلامهای اشخاص به مامور رسمی اعم از امور انشایی و یا اخباری، و نتیجه این اعتبار این است که جز با ادعای جعل و اثبات آن خدشه ای به هیچ قسمت از سند رسمی وارد نخواهد شد. اما واقعیت این است که مامور رسمی اظهارات طرفین را چنانچه بر خلاف قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد در سند مینویسد و در دفتر ثبت می نماید. بنابراین مامور رسمی منعکس کننده اظهاری است که امضا کننده کرده و به همین اعتبار در سند آمده است. مانند اینکه ” فروشنده اعلام یا اقرار نموده که ثمن را دریافت نموده و طرفین اقرار نموده اند که مورد معامله به تصرف خریدار د اده شده است. لذا دریافت ثمن و یا تصرف مورد معامله، در این فرض، از دیده ها و شنیده های مامور رسمی نمی باشد". (امامی،۱۳۸۹، ۸۵) که اگر ادعایی برخلاف آن عنوان شود این ادعا به معنی نسبت دروغ و تزویر و اشتباه به مامور رسمی باشد تا ضرورتی به ادعای جعل باشد؛ چرا که مدعی، منکر اظهار اعلام کننده به مامور نیست، بلکه اظهارات طرف مقابل را به زیر سوال می برد و مدعی اشتباه و یا تزویر و نیرنگ اعلام کننده و نادرستی اظهار یا اظهارات او است. بنابراین کافی است که او بتواند این ادعا را اثبات کند و اثبات این ادعا لازم به ادعای جعل نیست. مثالهایی که قانونگذار در قسمت دوم ماده ۷۰ قانون ثبت آورده است نیز همگی درباره اموری است که نزد مامور رسمی صورت گرفته و وی احراز می کند. مانند جمله انشای” که نزد او واقع می شود” (مانند تعهد به تادیه وجه)، یا اخبار از رویدادی که نزد او رخ داده است (مانند اخذ وجه یا اقرار به آن). بنابراین درست است که جز از راه ادعای جعل نمی توان ثابت نمود که این قسمت از مندرجات سند در حضور مامور گفته نشده است، اما در مقابل، هر یک از طرفین می تواند بی آنکه ادعای جعل نماید ادعا کند که اموری را که نزد مامور اعلام نموده و در سند قید شده است فی الواقع روی نداده است. مثلاً ثمن دریافت نشده است و یا تاریخ تولد اعلام شده از سوی پدر صحیح نیست و تاریخ تولد شناسنامه صادره اشتباه است. همچنین است موردی که دو طرف معامله، مرزها و حدود مساحت ملک موضوع معامله را معین می کنند و سر دفتر در آن دخالتی ندارد.
در عین حال آنچه که افراد نزد مامور رسمی بیان می کنند، در واقع اقرار کتبی آنان است به اموری که خارج از حضور مامور رسمی اتفاق افتاده است. از طرفی ماده ۱۲۷۷ قانون مدنی میگوید: ” انکار بعد از اقرار مسموع نیست لیکن اگر مقر ادعا کند که اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه یا غلط بوده شنیده می شود و همچنین است در صورتی که برای اقرار خود عذری ذکر کند که قابل قبول باشد… .” همچنین تبصره ماده ۷۰ اصلاحی قانون ثبت مقرر می دارد : ” هرگاه کسی به موجب سند رسمی اقرار به اخذ وجه یا مالی کرده یا تادیه وجه یا تسلیم مالی را تعهد نموده، مدعی شود که اقرار یا تعهد او در مقابل سند رسمی یا عادی یا حواله یا برات یا چک یا سفته طلبی بوده است که طرف مقابل به او داده و آن تعهد انجام نشده یا حواله یا برات یا چک یا فته طلب پرداخت نگردیده است، این دعوی قابل رسیدگی خواهد بود". بنابراین ماده ۱۲۷۷ قانون مدنی و تبصره ماده ۷۰ اصلاحی قانون ثبت می رساند که ذینفع می تواند ادعا نماید اقراری را که در حضور مامور رسمی به عمل آمده فاسد، و یا مبنی بر اشتباه و غلط بوده و همچنین است در صورتی که برای اقرار عذری ذکر کند که قابل قبول باشد؛ چنانکه یکی از طرفین مدعی شود که اقرار به اخذ وجه یا مالی که شده است و یا تعهد به تسلیم مال یا وجهی را که گردیده است، بطور ساده نبوده بلکه آن اقرار و تعهد در مقابل سند رسمی یا عادی و یا حواله و یا برات و یا چک یا سفته بوده است که طرف دیگر (متعهد له) داده و تاکنون انجام نشده و یا حواله یا برات و یا چک یا سفته پرداخت نگردیده است و بدیهی است که اثبات این موارد نیاز به ادعای جعل ندارد .
سه- اعلام عقیده شخصی مامور رسمی
اعلامیات مامور رسمی در صورتی از آن امتیازات کامل بیان شده در قانون برخوردار است که حاکی از بیان شنیده ها و گفته ها و تقریرات طرفین در نزد وی باشد. لذا رویدادهای مادی و در حدود صلاحیت وی که ایشان ناظر بوده اند از آن امتیاز استثنایی برخوردار است، ولی اعلام عقیده شخصی مامور، بویژه اگر در صلاحیت و در حدود وظایف او نباشد، “ممکن است به عنوان شهادت و در قلمرو ارزیابی دادرس مورد توجه قرار گیرد یا اعلامی تلقی شود که بدون نیاز به ادعای جعل بتوان خلاف آنرا اثبات کرد” . (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۰۶). مثلاً نکاح نامه ای که در حضور مامور صالح انجام شده و به ثبت رسیده و او اعلام کند که “خانم در کمال صحت عقل و رضایت کامل به عقد آقا در آمده است"، بدیهی است اثبات خلاف این گفته که در واقع استنباط شخصی سردفتر ازدواج و طلاق بوده، نیازی به ادعای جعل ندارد و مدعی می تواند خلاف آنرا بر طبق قواعد عمومی اثبات کند.
همچنین است وقتی که در جریان یک بیع، سردفتر نسبت به مرغوب بودن نمونه ی ابراز شده و بهای آن اظهار نظر می کند، در حالیکه به وظیفه او در تنظیم سند ارتباطی ندارد. در اینجا شهادت وی مانند شهادت شاهدان عادی است و درست است که به عنوان قسمتی از مندرجات سند رسمی خوانده می شود اما می توان به سادگی خلاف آنرا ثابت کرد و نیازی به ادعای جعل ندارد.
۴- حدود اعتبار سند رسمی
منظور از حدود اعتبار سند رسمی، میزان تحمل اثرات حقوقی مندرجات و محتویات سند است، نه اعتبار اثباتی خود سند. قلمرو اعتبار سند رسمی در ماده ۱۲۹۰ ق.م به این صورت آمده است که ” اسناد رسمی درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتی است که قانون تصریح کرده باشد". این ماده ناظر به محتوای سند است و نه اعتبار اثباتی خود سند. به بیان دیگر” قانونگذار خواسته است اصل نسبی بودن اعمال حقوقی را در موردی هم که در سند رسمی آمده است تایید کند وگرنه قدرت اثباتی سند رسمی محدود به دو طرف قرارداد و قائم مقام آنان نیست و رسمی بودن سند تجزیه پذیر نیست و نسبت به دو طرف قرارداد و دیگران، یکسان است» (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۰۰).
با توجه به ماده فوق از قانون مدنی اعتبار تمامی اسناد یکسان نیست و از لحاظ موضوع سند می تواند متفاوت باشد. یعنی در عین حال که اصولاً هر نوشته علیه امضا کننده و قائم مقام قانونی او معتبر است( چرا که امضای امضا کننده ذیل سند به معنی تحمل نتایج حاصله است و قائم مقام او نیز که، جانشین وی می باشد، به مثابه خود وی است) ، ” اسناد دیگری است که نظر به مصالح اجتماعی و جلوگیری از اختلاف ، نسبت به اشخاص ثالث نیز موثر می باشد.” (امامی، ۱۳۸۸، ۸۸).
الف: اسنادی که نسبت به طرفین عقد و قائم مقام آنان معتبر است
مندرجات هر سندی علیه اشخاصی که آنرا امضا کرده و نیز قائم مقام قانونی آنان معتبر است و از این نظر حتی تفاوتی بین سند رسمی و سند عادی وجود ندارد. زیرا آنها با امضای ذیل سند، خود را ملتزم به اجرای مفاد سند می نمایند. چرا که مناط اعتبار سند، امضا و تصدیقی است که در سند قید گردیده و کشف از اقرار مندرجات آن مینماید. لذا ماده ۱۲۹۱ ق.م به سند عادی که انتساب آن به کسیکه مهر و امضا نموده مسلم باشد اعتبار سند رسمی داده است. هر فرد با وجود شرایطی (عقل، بلوغ، و…) اهلیت استیفاء و تصرف در اموال خود را دارد. ماده ۱۰ ق. مدنی نیز این آزادی به افراد داده است که هر قراردادی را که مخالف قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد انعقاد نمایند و این یعنی در ملتزم نمودن خود در حدودی که مخالف قانون نباشد آزاد هستند و آثار اعمال حقوقی خود را با امضای ذیل سند، متحمل خواهند شد. و از آنجا که هر سندی بویژه سند رسمی حکایت از اقرار و اعتراف به تحقق این قبیل استیفاء می نماید ناچار آن را شخص یا اشخاصی که آن امور به آنها نسبت داده شده است و سند را امضا نموده اند متحمل خواهند شد. چرا که ماده ۷۱ ق.ث تعهدات و معاملات مندرج در اسناد ثبت شده را نسبت به طرفین و یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی آنان محسوب می شوند رسمی و معتبر دانسته است. ” اسناد رسمی تنظیمی بین دو یا چند نفر نسبت به اشخاص ثالث معتبر نمی باشد و اثرات حقوقی آن سرایت نخواهند داشت". (امامی، ۱۳۸۸، ۸۹). چرا که اصولاً اقرار هر شخص علیه او موثر است و اگر کسی در سندی اقرار نماید و یا ملتزم شود، باید کلیه اثرات حقوقی آنرا متحمل شود و نسبت به اشخاصی که هیچگونه مداخله در تنظیم سند نداشتهاند و قانون هم آنان را قائم مقام و جانشین آنها نشناخته باشد تاثیری نخواهند داشت. چرا که این منطقی نیست که از عمل یکی دیگری متضرر شود. مگر اینکه مصالح اجتماعی ایجاب نماید و آن هم در صورتی است که طبق ماده ۱۲۹۰ ق.م قانون تصریح کرده باشد که نسبت به اشخاص ثالث موثر است.
ب: اسنادی که نسبت به اشخاص ثالث معتبر است
“سرایت دادن اثرات حقوقی اسناد تنظیمی بین دو یا چند نفر نسبت به اشخاص ثالث، بر خلاف اصول حقوقی می باشد". (امامی، ۱۳۸۹، ۹۰). اعتبار اسناد رسمی نسبت به اشخاص ثالث به موجب قسمت اخیر ماده ۱۲۹۰ ق.م منوط به تصریح قانونی است. زیرا اشخاص ثالث در تنظیم سند و انجام معامله دخالتی نداشته و امضای ذیل سند نمیکنند که ملتزم به مفاد آن باشند. با این حال” قانون گذار به لحاظ حفظ نظم اقتصادی یا اجتماعی، در برخی موارد سند تنظیمی بین دو نفر را نسبت به اشخاص ثالث معتبر می داند".(صمدانی، ۳۹۰، ۱۲۹) مانند سند رسمی ازدواج تنظیمی بین زوجین که نسبت به اشخاص ثالث نیز دارای اعتبار میباشد. همچنین است سند رسمی بیع اموال غیرمنقولی که با رعایت مقررات در دفتر املاک ثبت شده است؛ که مطابق ماده ۷۲ قانون ثبت علاوه بر این که بین طرفین معتبر است، نسبت به اشخاص ثالث نیز اعتبار دارد. این اعتبار برآن اصلی استوار است که ماده ۲۲ قانون ثبت تاسیس را نموده و آن مالکیت رسمی کسی است که ملک، مطابق قانون به نام او در دفتر املاک ثبت گردیده و یا کسیکه ملک مزبور به او منتقل و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده است. بنابراین معامله راجع به ملک غیر منقول ثبت شده، مادام که در دفتر املاک ثبت نشده است نسبت به اشخاص ثالث معتبر نخواهد بود و اعتبار آن منحصر به طرفین معامله خواهد بود.
۵- حجّیت رونوشت اسناد رسمی
امروزه با پیشرفت های فنی در عکس برداری و ساخت دستگاه هایی در همانند سازی از اسناد مانند فتوکپی، چاپگر، پلی کپی و ….که به وفور در همه جای کشور یافت می شود، سبب شده است پرونده های دادرسی با رونوشت اسناد تشکیل شود و محکمه همانها را کافی برای رسیدگی بداند و ارائه اصل سند منوط به درخواست طرف دعوا شود. ماده ۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی، خواهان را مکلف ساخته است که رونوشت یا تصویر اسناد خود را به تعداد اصحاب دعوا به اضافه یکی، پیوست دادخواست نماید. حال سوال این است که اعتبار این گونه رونوشت ها یا تصویر ها تا چه اندازه است؟ آیا این سواد، به خودی خود اعتبار اصل سند را دارد؟
باید گفت تفاوت اصل سند با رونوشت آن در این است که اصل سند مستقیماً از طرف مامور رسمی صالح با شرایط قانونی تنظیم شده و متضمن امضا طرفین می باشد و اعتبار آن ذاتی است اما رونوشت فرع بر اصل سند است. زیرا نه خود سندی است که از طرف مقام صالح تنظیم شده و نه متضمن اصل امضا طرفین است؛ بلکه نقل از اصل سند است که در صورتی که از سوی مقام صالح مطابقت آن با اصل سند تایید شود از حیث قدرت اثباتی مانند اصل سند تلقی می شود. زیرا اصل، در حجیت اسناد محدود است به نسخه اصلی سند نه متفرعات آن . این است که ماده ۷۴ قانون ثبت مصوب ۱۳۱۰ و اصلاحات بعدی آن مقرر می دارد: ” سوادی که مطابقت آن با ثبت دفتر تصدیق شده است به منزله اصل سند خواهد بود مگر در صورت اثبات عدم مطابقت سواد با ثبت دفتر". با توجه به منطوق ماده مذکور دلالت و اعتبار رونوشت سند رسمی به این دلیل است که مطابقت متن رونوشت با متن اصل سند که در دفتر ثبت شده، خواه دفتر سردفتر اسناد رسمی، خواه دفتر املاک یا ازدواج، توسط مامور رسمی تطبیق و گواهی می شود.
اما ” اگر کسی که مدعی عدم مطابقت رونوشت با اصل سند است بتواند ادعای خود را ثابت کند قدرت اثباتی رونوشت تا آنجا که با اصل سند مغایرت دارد ساقط می شود. ولی تا زمانیکه نتواند ادعای خود را اثبات کند حجیت رونوشت سند به قوت خود باقی است. (صمدانی، ۱۳۹۰، ۱۳۲).
در ماده ۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی، پس از بیان لزوم گواهی مطابقت رونوشت و تصویر با اصل، مراجع متعددی برای تصدیق مطابقت رونوشت با اصل سند معین شده است. از جمله دفتر دادگاهی که دادخواست تقدیم آن شده، دفتر دادگاه دیگر، یکی از ادارات ثبت یا دفاتر اسناد رسمی و در مرحله دوم بخشداری و یا یکی از ادارات محل و…. . اما باید توجه داشت ماده ۷۴ قانون ثبت را با ماده ۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی اشتباه نشود. زیرا ” رونوشت سند رسمی در صورتی به منزله اصل سند خواهد بود که مامور مطابقت آن را با ثبت دفتر گواهی نموده باشد و در نتیجه رونوشت یا روگرفت سند رسمی را که مثلاً توسط دفتر دادگاه، بخشدار یا وکلای اصحاب دعوا برای پیوست به دادخواست یا لایحه و یا ارائه در جلسه دادرسی برابر با اصل گردیده به منزله اصل سند نمی باشد". (شمس، ۱۳۸۹، ۱۵۸).
در مورد اسناد عادی نیز، اگر مفقود گردند و یکی از مقامات یا اشخاص مذکور در ماده ۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی رونوشت یا تصویر آنرا گواهی کرده باشد، صاحب سند نمی تواند از ارائه اصل آن معاف شود و نمیتواند از دادگاه بخواهد آنرا به منزله اصل سند به شمار آورد. این را میتوان به روشنی از منطوق ماده ۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی برداشت کرد. البته ضمانت اجرای تکلیف ارائه اصل سند در دادگاه در اسناد عادی و رسمی متفاوت است: سند عادی اگر مورد تردید و انکار واقع شود و اصل سند به دادگاه فرستاده نشده باشد از عداد دلایل خارج می شود و صاحب سند فرصت اثبات اصالت آن را از دست میدهد. ولی در مورد سند رسمی، چون قابل انکار و تردید نیست، باعث خروج سند از شمار دلایل نمی شود و در فرض ادعای جعل به استناد کننده مهلت داده می شود تا در مدت ۱۰ روز اصل سند را برای مهر و موم به دفتر دادگاه ارائه کند در این صورت اگر اصل سند در موعد مقرر به دفتر دادگاه تسلیم نشود از عداد دلایل او خارج می شود. (ماده ۲۲۰ق.آ.د.م).
۶- اعتبار سند تصدیق گواهی شده
“سند تصدیق امضا شده، سند عادی است که امضای آن به تصدیق مامور رسمی رسیده است". (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۰۷) در واقع مامور رسمی فقط امضا سند و تاریخ امضا را احراز کرده است و خلاف آنرا جز با ادعای جعل نمی توان ثابت کرد. زیرا انکار رویدادی که نزد مامور و با نظارت او صورت پذیرفته است به منزلهی نسبت دادن دروغ و تزویر به مامور رسمی است. اما آنچه در سند قید شده و سند حاوی آن است خواه حاوی انشا و تصرف باشد یا اخبار، سند عادی است و نه قابلیت اجرا دارد و نه اثبات خلاف آن نیازی به ادعای جعل دارد. پس سند عادی ” گواهی امضا شده” سندی است که درستی امضای آنرا مامور رسمی صالح گواهی کرده باشد و چنین سندی توصیف عادی بودن را از دست نمی دهد. اما این گواهی امضا باعث می شود این سند عادی نسبت به اسناد عادی دیگر یک امتیاز داشته باشد و آن این است که اگر امضا کننده بخواهد مفاد سند را انکار کند، باید به عنوان مدعی دلیل بیاورد. ” در نتیجه رسمی بودن امضا این اماره را ایجاد می کند که سند اصالت دارد، مگر اینکه خلاف آن اثبات شود و انکار و تردید ساده، امضا کننه را معاف از اثبات نمی کند” . (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۰۹). دیوان عالی کشور در حکم اصراری ۳۵۳۲-۱۷/۱۲/۴۳ نظر می دهد که : ” نظر به اینکه طبق ماده ۱۳۰۱ قانون مدنی امضاء ذیل سند علیه امضا کننده دلیل است و فرجامخواه برای اثبات این ادعا که مندرجات متن رسید، از ناحیهی او نوشته نشده بود دلیلی اقامه نکرده، سند مزبور قانونی و معتبر شناخته می شود. (آرشیو حقوقی کیهان، ۱۳۴۳، ۲۰۴).
بخش دوم : قدرت اجرایی و اثباتی سند رسمی
قانونگذار بنا به مصالحی اسناد رسمی تنظیمی در روابط خصوصی افراد را با لحاظ شرایطی، متحلی به قوه اجرایی کرده به گونه ای که برای اجرای مفاد آنها نیاز به طرح دعوی در دادگاه و صدور حکم نمی باشد و ذینفع می تواند با مراجعه به مراجع اداری ذیصلاح، اجرای مفاد آنها را خواستار شود. اما مبانی این قدرت چیست؟ آیا همه اسناد رسمی این قدرت را دارند؟ شرط این قابلیت اجرا چیست؟
گفتار اول: مبانی قدرت اجرایی سند رسمی
قدرت اجرایی سند رسمی را می توان نشأت گرفته از ۳ اصل دانست. ۱: اصل صحت قراردادها ۲- اماره اصالت اسناد رسمی ۳- اعتماد قانون گذار به مامور رسمی در اجرای درست قوانین.
این ۳ اصل باعث شده که قانون گذار مفاد سند رسمی را قابل اجرا بداند بطوریکه نیازی به رسیدگی دادگاه و صدور حکم پیدا نکند. در واقع” قدرت اجرایی سند رسمی از آثار اعتبار استثنایی آن است.". (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۱۱).
در حقیقت تشکیلات اجرایی گوناگونی در کشور وجود دارد که وظیفهی آنها اجرای مفاد اسناد مربوط، عنداللزوم با همکاری نیروی انتظامی است. بدین معنا که دارندهی سند لازم الاجرا برای اینکه بدهکار یا متعهد سند را وادار به اجرای مفاد آن نماید با توجه به نوع سند، به تشکیلات اجرای مربوطه مراجعه و درخواست اجرای سند را می نماید. یکی از مهمترین تشکیلات اجرایی، اجرای دادگستری است که وظیفه آن اجرای آرای دادگاههاست. یعنی شخص در صورتی می تواند به اجرای احکام دادگاه مراجعه کند که حکم قطعی لازم الاجرا در دست داشته باشد. گرفتن این آرای قطعی معمولاً مستلزم صرف وقت و هزینه های قانونی است و به این علت اشخاص معمولاً در صورتی برای گرفتن سند لازم الاجرای مزبور (رای دادگاه) روانهی راه دراز و پرمخاطره و پرهزینه دادگاه می شوند که سند لازم الاجرای دیگری در دست نداشته باشند. چرا که قانونگذار، تشکیلات مهم اجرایی دیگری بنام “اجرای ثبت” را پیش بینی نموده که وظیفه آن اجرای مفاد اسناد لازم الاجرا و نیز اسناد عادی که به موجب قانون در حکم سند لازم الاجرا میباشند، است. ” این دسته از اسناد را می توان اسناد لازم الاجرا به مفهوم اخص نامید. بنابراین هرگاه سندی به مفهوم اخص، لازم الاجرا باشد، ضرورتی ندارد که دارنده آن، راه دراز و پرهزینه دادگستری را انتخاب نماید، بلکه می تواند حسب مورد به دفترخانهی تنظیم کننده سند و یا اجرای ثبت مراجعه نموده و درخواست اجرای مفاد سند را بنماید و معمولاً از همان روز مقدمات عملیات اجرایی فراهم می شود". (شمس، ۱۳۸۹، ۱۴۳).
از مبانی قانونی این قدرت، ماده ۹۲ قانون ثبت است که مقرر می دارد: ” مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول، بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه، لازم الاجرا است مگر در مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالثی متصرف و مدعی مالکیت آن باشد". ماده دیگر، ماده ۹۳ قانون ثبت است که میگوید: “کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده ، مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است". البته باید به چند نکته در مورد این دو ماده توجه کرد:
۱: ” اسناد رسمی تنظیمی در دفتر اسناد رسمی فقط در قسمت تعهداتی که مستقیم یا غیر مستقیم در اثر یکی از معاملات به عمل آمده است قابل اجرا می باشند و الا در قسمت هایی که یکی از طرفین انجام آنرا تعهد ننموده است اثر اجرایی ندارد". (امامی، ۱۳۸۹، ۹۲).
۲- با توجه به منطوق مواد مذکور اسناد رسمی ذمه، اسناد رسمی راجع به معاملات اموال منقول و همچنین اموال غیر منقول ثبت شده، قابلیت اجرا ندارد و طبق بند الف ماده یک آئین نامه مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب ۶/۴/۱۳۵۵ ، درخواست اجرای مفاد سند از طریق دفترخانهای که اقدام به ثبت سند کرده به عمل می آید. “در عین حال باید توجه داشت که تمامی اسناد رسمی از توان مزبور برخوردار نیستند. برای مثال سند مالکیت اگر چه از مصادیق بارز سند رسمی است اما در هیچ قانونی لازم الاجرا بودن آن پیش بینی نشده است. در نتیجه اگر ملکی دارای سند رسمی باشد و ثالثی آنرا غصب نماید، مالک راهی جز مراجعه به دادگستری و گرفتن حکم لازم الاجرای خلع ید ندارد.
۳- قانونگذار در ماده ۹۲ قانون ثبت اسناد، تسلیم مال منقولی که در تصرف دیگری به عنوان مالک میباشد را، از شمول حکم آن ماده خارج کرده است. ” استثنای اخیر حکم در مورد تسلیم مال منقول، به دلیل برخورد مفاد سند با امارهی تصرف است. در صورتی که سند رسمی مال منقولی را متعلق به مطالبه کننده بداند و آن مال در تصرف ثالثی باشد که مدعی مالکیت آن است چون تصرف به عنوان مالکیت نیز دلیل مالکیت است و فرض بر این است که تصرف از راه مشروع بدست آمده است تعارض این دو دلیل ایجاب می کند که دادگاه درباره مالکیت تصمیم بگیرد و مدلول سند کافی برای احراز مالکیت و اجرای آثار آن کافی به نظر نمیرسد.” (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۱۱). لذا طرح دعوی در دادگاه و رسیدگی قضایی ضروری است. یعنی قانونگذار در ماده ۹۲ قانون ثبت اماره تصرف به عنوان مالکیت را در مورد اموال منقول، مقدم بر سند معامله آن دانسته است. از نظر نگارنده این امر با نظام حقوقی ما سازگار نمی باشد. زیرا اماره وقتی می تواند دلیل بر مالکیت باشد که دلیلی خلاف آن نباشد و این نکته در ماده ۳۵ قانون مدنی صریحاً لحاظ شده است. اما به عکس اماره تصرف به عنوان مالکیت نسبت به اموال غیر منقول ثبت شده طبق ماده ۲۲ قانون ثبت پذیرفته نشده است و سند مالکیت را مقدم بر اماره دانسته است. این دوگانگی حقوقی در این دو ماده، قابل توجیه نمی باشد. ” ظاهراً قانونگذار در مورد رجحان و تقدیم تصرف اموال منقول به عنوان مالکیت نسبت به سند رسمی، متاثر از ماده ۲۲۷۹ قانون مدنی فرانسه بوده است که طبق صدر ماده مذکور تصرف مال منقول همان ارزش را دارد که سند مالکیت آن اموال.” (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۱۲).
این نکته را باید متذکر شد که اولاً ادعای جعل نسبت به اسناد رسمی، از قدرت اجرایی آنها نمیکاهد، مگر اینکه دلیل به اندازهای قوی باشد که مقام قضایی را اقناع نماید. این را می توان از منطوق ماده ۹۹ قانون ثبت برداشت نمود که مقرر می دارد:” ادعای مجعولیت سند رسمی، عملیات راجع به اجرای آنرا موقوف نمی کند. مگر پس از اینکه مستنطق قرار مجرمیت متهم را صادر و مدعی العموم هم موافقت کرده باشد. ثانیاً تشکیلات اجرایی دیگری غیر از اجرای دادگستری و ثبت در کشور وجود دارد که هر یک اسناد لازم الاجرای مربوط به خود را اجرا می نمایند که می توان به ادارات دارایی، اجرای گمرک و … اشاره نمود که به ترتیب مفاد برگ تشخیص قطعی شده مالیات و برگ تشخیص قطعی شده حقوق گمرکی را علیه مؤدیانی که از پرداخت آن خودداری می کنند اجرا می نمایند.
گفتار دوم: شرط قابلیت اجرای سند رسمی
گفته شد ویژگی استثنایی اسناد رسمی، قوه اجرایی است که قانون به آنها داده است بطوری که دارنده می تواند بدون رسیدگی قضایی، اجرای مفاد آنرا بخواهد. اما مهمترین شرط برای این قابلیت، این است که مفاد سند آنچنان صریح و قاطع باشد که نیازی به رسیدگی قضایی برای برطرف کردن شک و شبهه نداشته باشد وگرنه مامور رسمی مربوطه فرد را به محکمه ارشاد می کند. این منطق را هیأت عمومی دیوان عالی کشور، در رأی شماره ۲۹۱۵- ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ در مورد ضابطهی صدور اجرائیه بدین صورت بیان داشته است که : ” صدور اجرائیه وقتی صحیح است که مدلول سند ثبت شده در دفتر اسناد رسمی، صریح و بدون احتیاج به رسیدگی دیگری قابل اجرا باشد” (آرشیو حقوقی کیهان، مجموعه رویه قضایی از ۱۳۲۸ تا ۱۳۴۲، ج۲، ۴۱) . بنابراین:
۱- مفاد سند باید صراحت داشته باشد
واضح است که به مفاد مجهول سند و شروط مبهم و قابل تفسیر قرار داد نمی توان ترتیب اثر داد و مامور رسمی چارهای جز ارشاد فرد به محکمه جهت روشن شدن قصد مشترک طرفین و رفع ابهام از مفاد سند، ندارد. دادگاه بر اساس مندرجات و محتویات سند و همچنین اوضاع و احوال و قرینه ها، موارد مجهول و مبهم را روشن خواهد ساخت."تمیز حق از صلاحیت های ویژه قضایی است و تصمیم اداری نمی تواند در این قلمرو دخالت کند". (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۱۳).
بنابراین اگر در اسناد رسمی، شروطی ملاحظه شود که امکان تفسیرهای مختلف از آنها باشد، رسیدگی قضایی ضرورت دارد.
۲- مفاد سند حاکی از التزام باشد
مامور رسمی، مسئول اجرای مفاد سند است و اجرای قانون را باید به دادگاه سپرد. یعنی مامور رسمی نمیتواند آثار حقوقی که از مفاد سند برداشت می شود، خود از قوانین استخراج نموده و با این استدلال که لازمه قانونی و عرفی مفاد موجود در سند، اقتضای این را دارد، به اجرای حکم بپردازد. مثلاً سردفتر نمی تواند در مورد سند اجارهای که نسبت به تخلیه و تحویل عین مستاجره، هیچ سخنی نگفته است با استنتاج از ماده ۴۹۴ق.م که می گوید:” عقد اجاره به محض مدت، برطرف می شود” و با این استدلال که لازمه عرفی و قانونی برطرف شدن اجاره، تخلیه و تحویل عین مستاجره است برای تخلیه مورد اجاره، اجرائیه صادر کند. البته دیوان عالی کشور در رای شماره ۳۷۵۲- ۲۴/۱۰/۴۰ نظریهای مخالف دارد. آنجا که می گوید: ” در مورد اجاره، با صراحت ماده ۴۹۴ قانون مدنی بر این که عقد اجاره به محض انقضاء برطرف می شود، درصورتی که مشمول قانون روابط موجر و مستاجر نباشد و شرط خلافی هم نشده باشد، با انقضاء مدت حق تخلیه برای مالک، در حکم تصریح در سند است و مخالفتی با ماده ۵۰ آئین نامه قانونی دفاتر اسناد رسمی ندارد". (آشیو حقوقی کیهان، ش ۱۳، ص۳۴-۳۵).
این در حالی است که بعضی از حقوقدانان بزرگ، به این تصمیم ایراد گرفته و چنین مورد انتقاد قرار دادهاند که ” دعوا تنها بر سر اجرای ماده ۵۰ آئین نامه دفاتر اسناد رسمی نیست، بلکه سخن اصلی درباره اصالت کار قضایی و تامین صیانت آن در برابر قوه ی مجریه است". (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۱۴).
۳- مفاد سند باید منجّز باشد
اسناد رسمی باید فارغ از هر گونه شرط تعلیق برای انجام تعهدات مذکور در آن باشد و گرنه مستلزم رسیدگی قضایی است. بنابراین تنجیز در تنظیم اسناد، شرط دیگر قابلیت اجرایی مفاد آن میباشد. زیرا احراز تحقق معلق علیه از خصائص قضات است و خارج از اختیار مقامات اداری است، مگر اینکه تعلیق به گونه ای باشد که نیاز به رسیدگی قضایی نباشد. مثل اینکه شخصی ملکی را خریداری کرده و بخشی از ثمن باقی مانده و تسلیم بیع موکول به تأدیه بقیه ثمن میباشد. اگر خریدار، قبض تأدیه بقیه ثمن را به سردفتر اسناد رسمی ارائه دهد برای درخواست تخلیه بیع از طرف فروشنده کافی میباشد و نیازی به رسیدگی قضایی ندارد. بنابراین” اگر وقوع پیش شرط تحقق تعهد در سند نشانهای ویژه داشته باشد، مانند اینکه قبوض اقساطی برای پرداخت صادر و به تعهد تسلیم شود و در سند باید که ارائه این قبوض از سوی طلبکار شرط صدور اجرائیه است، چنین تعهدی با ارائه قبضهای اقساطی قابل اجرا است. زیرا این اندازه رسیدگی، چهرهی قضایی ندارد و سردفتر مدلول سند را بکار میبندد. (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۳۱۴).
گفتار سوم: ارزش اثباتی سند رسمی
توان اثباتی سند رسمی عبارت است از میزان تاثیر قانونی آن در ایجاد اطمینان برای قاضی و امتناع وی مبنی بر درستی ادعای کسی است که به آن استناد می کند. بدیهی است هر یک از ادله نهگانه اثبات دعوی از توان اثباتی برخوردار هستند؛ اما توان اثباتی همه آنها یکسان نیست. برای مثال میزان اطمینان یا امتناع از اقرار یا سند رسمی با معاینه محل، یکسان نبوده و هر کدام ارزش اثباتی متفاوتی از این حیث دارند. ارزش بعضی ادله به گونه ای تحمیلی در قانون تعیین شده (ادله قانونی) و ارزش بعضی دیگر به ارزیابی و امتناع قاضی واگذار شده است(ادله اقناعی).
به محض اینکه یک نوشته در شرایط لازم برای تنظیم سند رسمی ساخته شد، قانون قدرت اثباتی خاصی برای آن قائل است. “اصل این است که تایید معموله توسط شخص مقام صلاحیتدار در موقع تنظیم سند، مبین حقیقت وجودی آن است تاییدی که نسبت به همه افراد تا وقتی که مجهول بودن آن سند ثابت نگردیده اعتبار دارد". (گلدوزیان، ۱۳۸۴، ۴۱).
پیشتر توان اثباتی سند رسمی بیشتر بود ولی با حذف مواد ۱۳۰۶ تا ۱۳۰۸، این توان کاهش یافت و با اعلام مغایرت ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی با شرع از سوی شورای نگهبان (روزنامه رسمی، شماره۱۲۷۳۴، ۲۴/ ۸/۶۷) موجب شد محدودیت توان اثباتی شهادت که در عقود و ایقاعات وجود داشت برداشته شود. (هر چند که بحث های حقوقی جدی پیرامون قانونی بودن عمل شورای نگهبان وجود دارد) همچنین حذف شتابزده این مواد، آثاری بر توان اثباتی امارات قضایی (ماده۱۳۲۴قانون مدنی) و سوگند (ماده ۱۳۲۵قانون مدنی) گذاشته است. بطوریکه با این آثار و دلالت ماده ۲۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی و منطوق ماده ۷۷ همین قانون، می توان گفت: علیالقاعده ادله اثبات دعوی از حیث توان اثباتی، تفاوت اساسی با یکدیگر ندارند. اما در عین حال” در مواردی توان اثباتی، ویژه سند رسمی است و سایر ادله از حیث توانی بیبهرهاند". (شمس، ۱۳۸۹، ۱۴۴). برای مثال به موجب ماده ۴۶ قانون ثبت اسناد “…..کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که در دفتر املاک ثبت شده….» باید ثبت شود و برابر ماده ۴۸ همان قانون، سندی که باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکمه پذیرفته نخواهد شد. بنابراین هرگاه مثلاً در درخواست تقسیم ترکه، یکی از وراث با استناد به سند عادی ادعا نماید که مال غیر منقول را که به موجب سند رسمی، آخرین مالک آن شخص متوفی است، پیش از فوت از او خریداری نموده و باید از اموال موروثی خارج گردد، دادگاه نمیتواند سند عادی را موثر بداند. به طریق اولی وارث یاد شده نمی تواند با گواهی به منظور خود برسد. زیرا “اگر گفته شود عقدی با سند عادی ثابت نمیگردد به طریق اولی باید آنرا دلیل منع شهادت هم دانست” (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۵۹). بنابراین علی رغم توان اثباتی عام گواهی، باز هم در مواردی که به موجب مقررات خاصی باید سند رسمی تدارک شود، گواهی پذیرفته نمی شود. (شمس، ۱۳۸۹، ۲۴۱). نتیجه آنکه علی رغم کاهش قدرت اثباتی سند رسمی هنوز در مواردی تنها سند رسمی می تواند قد علم کند و دلیل قاطع باشد.
فصل چهارم
تعارض اسناد
بخش اول: تعارض سند با دیگر ادله اثبات دعوی
برای آنکه بین ادله اثبات دعوی تعارض وجود داشته باشد، باید چهار شرط وجود حداقل دو دلیل، تنافی و تکذیب یکدیگر ،وحدت موضوع و حجیت ادله در آن واحد موجود باشد. یکی از مهمترین مسائل مربوط به ادله اثبات دعوا، بررسی تعارض میان ادله و یافتن راه‌حلی مناسب برای رهایی از تعارض و تعیین دلیل مقدم میباشد. از مصادیق مهم این تعارض، تعارض سند با ادله دیگر اثبات دعوی است. در تعارض سند رسمی و معتبر با اقرار، در قانون ایران نص صریحی نداریم و تحلیل حقوقی آن با توجه به فقه، برای یافتن دلیل مقدم ضروری است. در تعارض سند با شهادت، با توجه به عملکرد شبههآمیز شورای نگهبان در حذف ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی ، دکترین مختلف ایجاد شده است.در تعارض سند رسمی با اماره قضایی نیز بین حقوقدانان اتفاق نظر وجود ندارد.
اما در تعارض دو سند باهم، میتوان سه حالت مختلف را در نظر گرفت: تعارض دو سند عادی ، تعارض دو سند رسمی و تعارض سند عادی مقدم با سند رسمی مؤخر. هر چند نظر حقوقدانان در مورد تعارض دو سند رسمی نیز یکسان نیست اما بیشترین بحث در مورد قسم اخیر است. نظر متفاوت دادگاهها نیز در برخورد با وضعیت حقوقی فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی اما مورد تأیید فروشنده، بویژه وقتی که در تعارض با سند رسمی مؤخر، است نشان از خلأ قانونی در این زمینه است.
گفتار اول: کلیات تعارض ادله اثبات دعوا
- تعریف تعارض
«تعارض در لغت به معنای خلاف یکدیگر آمدن خبر و جز آن و معارضه کردن یکی با دیگری آمده است»(دهخدا،۱۳۷۲، ۵۹۴۸). در اصطلاح حقوق نیز تعارض در ترکیبات متفاوتی از قبیل تعارض قوانین، تعارض دو حکم، تعارض ادله، تعارض اسناد مالکیت (اسناد مالکیت معارض)، تعارض دعاوی، تعارض عام و خاص و…به کار رفته است که در اکثر موارد مذکور، تعارض به«دلالت»مربوط میباشد.البته در تعارض قوانین موضوع حقوق بین‌الملل خصوصی،دلالت نقشی ندارد، ” زیرا تعارض در حقوق بین‌الملل خصوصی از جهت اجرای دو قانون داخلی یا خارجی در خصوص مورد است،نه از جهت تمانع و ناسازگاری مدلول دو قانون."(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲،۱۹۵)
“منظور از تعارض ادله آن است که بین دو دلیل تضاد باشد به گونه ای که با یکدیگر قابل جمع نباشند، مانند اینکه دو شاهد شهادت دهند که حق معیّنی متعلق به زید است و دو شاهد دیگر شهادت دهند که همان حق متعلق به عمرو است."(محقق حلی،… شرایع الاسلام، ۱۱۰) یا اینکه شخص الف علیه ب اقامه دعوا نموده و ادعا می‌کند دوچرخه‌ای که در تصرف خوانده(ب) قرار دارد،متعلق به وی میباشد.در این خصوص الف تنها یک شاهد مرد داشته و قصد ضمیمه نمودن سوگند بر شهادت را دارد. حال در تعارض اماره قانونی و شهادت به‌علاوه سوگند کدام‌یک مقدم میباشد؟در همان مثال مذکور تصور کنید که دلیل شخص الف تحقیق محلی باشد؛ در این صورت دلیل شخص الف(تحقیق محلی)مقدم است یا دلیل شخص ب(شهادت به‌علاوه سوگند)؟
۲- شرایط تحقق تعارض
برای آنکه بین ادله اثبات دعوا تعارض حاصل شود، وجود شرایطی لازم می کند.بعضی از علمای حقوق معتقدند: ” تعارض دارای عناصر زیر است:
۱٫وجود حداقل دو دلیل ؛ ۲٫ارتباط بین آن ها؛۳٫ناسازگاری بین مدلول آنها به گونه ای که قابل جمع نباشند".( جعفری لنگرودی،۱۳۷۱ ،۱۲۶۳)
بعضی دیگر معتقدند: “برای آنکه بین ادله اثبات دعوا تعارض حاصل شود، وجود شرایطی لازم می کند که میتوان آنها را در چهار عنوان ذیل خلاصه نمود:
الف:وجود حداقل دو دلیل، ب:تنافی و تکذیب یکدیگر، ج:وحدت موضوع، د:حجیت فی النفسه هر یک از ادله در موضوع دعوا” ،که در ذیل به صورت خلاصه به توضیح آنها خواهیم پرداخت.
الف- وجود حداقل دو دلیل
“ذکر دو دلیل،بیانگر حداقل ادله لازم برای تحقق تعارض ادله میباشد و لذا ممکن است چند دلیل با یکدیگر در تعارض باشند و یا دو گروه از ادله در مقابل هم و متعارض با یکدیگر باشند(تعارض مرکب).این شرط در خصوص تعارض ادله اثبات احکام نیز صادق است. اهمیت این شرط مخصوصاً در جایی مشخص میشود که گاهی ممکن است در ظاهر امر دو دلیل وجود داشته باشد،لیکن به‌واسطه نبود یکی از شرایط،درواقع تنها یک دلیل جامع‌الشرایط و قابل استناد وجود داشته و لذا تعارضی متصور نمی‌باشد."(محمدی،۱۳۸۵، ۳۴۵)
ب- تنافی و تکذیب یکدیگر
“برای تحقق تعارض لازم است که هر دلیل، جزئا یا کلاً دلیل دیگری را تکذیب نماید، به‌طوری‌که اجتماع آنها با یکدیگر ممکن نباشد.چنانچه این تکذیب و عدم امکان جمع، به‌صورت جزئی باشد،دو دلیل تنها در همان قسمت با یکدیگر تعارض خواهند داشت و چنانچه تکذیب کلی باشد، ادله مذکور به‌طور کامل در تعارض با یکدیگر قرار دارند. واضح است که هرگاه چند دلیل منافی یکدیگر نباشند، تعارضی نیز بین آنها متصور نمی‌باشد."( محقق حلی، ۱۳۷۰، ۸۹۷)
ج- وحدت موضوع
“مهمترین شرط تحقق تعارض بین ادله اثبات دعوا، «وحدت موضوع» میباشد". (خوانساری، ۱۳۶۴ ،۱۲۷) با ذکر چند مثال حقوقی میتوان مسأله را به روشنی شرح داد.مثال اول آنکه شخص الف به استناد سند عادی،ادعای طلبکار بودن از شخص ب را دارد.شخص ب صدور سند از طرف خود را قبول کرده، لیکن به استناد شهودی که ارائه میدهد مدعی پرداخت وجه آن میباشد.در این مثال بین دو دلیل مذکور(سند عادی و شهادت شهود)تعارض واقعی (مستقر)وجود ندارد؛ زیرا موضوع هر یک از ادله فوق متفاوت بوده و هر کدام برای اثبات امری جداگانه اقامه شده‌اند.سند دلالت بر طلبکار بودن خواهان داشته و شهادت شهود دلالت بر پرداخت دین دارد و به وضوح مشخص است که ادعای طلبکاری،موضوعی متفاوت با ادعای پرداخت است.لذا در مثال مذکور هیچ تعارض مستقری بین ادله ارائه‌شده توسط اصحاب دعوا،وجود ندارد.در این مثال نمیتوانیم به استناد ماده‌ی ۱۳۰۹ قانون مدنی شهادت را فاقد ارزش اثباتی بدانیم؛ زیرا شهادت مذکور در مقام تکذیب و تعارض با سند مذکور قرار ندارد.حذف ماده ۱۳۰۸ قانون مدنی در سال ۱۳۶۱،مؤید این ادعا میباشد.
در همان مثال چنانچه خوانده،امضای ذیل سند را انکار نموده و پس از ارجاع امر به کارشناس، نظر کارشناس به نفع خوانده باشد، باز هم تعارضی بین سند عادی و نظر کارشناسی وجود نخواهد داشت.زیرا موضوع سند، ادعای طلب بوده و موضوع نظر کارشناسی انتساب یا عدم انتساب امضای ذیل سند به خوانده میباشد.
بنابراین سومین شرط تحقق تعارض ادله آن است که موضوع هر دو دلیل واحد و مشترک باشد، به عبارتی دیگر هر دو دلیل مستقیماً برای اثبات امری واحد ارائه شده باشد. مثلاً اگر شخص الف به استناد سند عادی، ادعای مالکیت ملکی را نموده و شخص ب نیز به استناد شهادت شهود و اماره قانونی تصرف، ادعای مالکیت همان ملک را در زمان واحد داشته باشد، ازآنجاکه مدلول هر دو طرف از ادله، مالکیت ملک واحد در زمان و شرایط واحد(فی المجموع موضوع واحد)میباشد، لذا بین ادله مذکور تعارض وجود دارد.
د- حجیت ادله(قابلیت استناد)
شرط چهارم از شرایط تحقق تعارض بین ادله اثبات دعوا آن است که هر یک از دو دلیل یا دو گروه دلیل متقابل، فی النفسه دارای حجیت و قابل استناد در موضوع دعوا باشند؛ بدین معنا که هر یک از آن دو، به فرض نبود دلیل معارض، حجت بوده و قابل استناد در رأی قاضی برای صدور حکم باشد؛ گرچه ممکن است یکی از آنها در اثر تعارض و به‌واسطه ارزش اثباتی کمتر، از حجیت و قابلیت استناد بالفعل ساقط شود. خلاصه آنکه هرگز بین حجت و غیر حجت(دلیل و غیر دلیل)تعارض واقع نمیشود. برای مثال چنانچه خواهان به استناد یک شاهد زن اقامه دعوای نماید و تحقیق محلی به نفع خوانده باشد، در این صورت بین تک شاهد زن(شهادت شهود) و تحقیقات محلی تعارض وجود نخواهد داشت؛ زیرا شهادت یک زن به‌تنهایی شهادت محسوب نمیشود.
همچنین در مواردی که به‌موجب مواد ۶۴ و ۷۴ قانون ثبت، تنظیم سند رسمی ضروری میباشد، سایر ادله فاقد حجیت و غیرقابل استناد بوده و لذا امکان تعارض سایر ادله با سند رسمی در موارد مذکور وجود ندارد.
گفتار دوم: تعارض سند با دیگر ادله ی اثبات دعوا
۱- تعارض سند با اقرار
اقرار به معنی تثبیت کردن کسی یا چیزی در مکانی است. (دهخدا،۱۳۷۲ ،۲۶۷۱) اقرار عبارتست از اخبار به حقی برای غیر به ضرر خود که توسط فرد دارای اهلیت و به هر لفظی که دلالت بر آن نماید، واقع می شود.
ماده ۱۲۵۹ قانون مدنی می گوید:«اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود.» اقرار در رأس ادله جای گرفته و از ارزش و اعتبار خاصی برخوردار می باشد. ماده ۲۰۲ قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص حجیت اقرار، اثر مطلق برای آن قائل گردیده، مقرر می دارد: «هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذیحق بودن طرف او باشد، خواستن دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست.» با استناد به ماده فوقالذکر است که می توان گفت، در میان ادله از جایگاه ویژهای برخوردار بوده و به دلیل حجیت مطلق آن است که در صورت صدور حکمی که بر مبنای اقرار انشاء گردیده است حکم غیر قابل تجدید نظر خواهد بود. “ماده صدرالذکر از قاعده «اقرار العقلا علی انفسهم جایز» ناشی شده، زیرا شخص اقرار کننده حقانیت طرف مقابل را با اقرار میپذیرد، بدیهی است که طرف مقابل از ارائه دلیل دیگر بی نیاز خواهد شد"(حیاتی، ۱۳۸۶،.۳۱۳) .
ممکن است با توجه به ماده فوق از قانون مدنی چنین به نظر برسد که هرگاه شخصی با وجود شرایط قانونی در نزد قاضی به ضرر خود و به نفع دیگری اقرار نماید، قاضی منتظر دلیل دیگری نخواهد شد و بلافاصله طبق اقرار حکم خواهد کرد. در نتیجه اصولاً موضوع تعارض سند با اقرار تحقق پیدا نخواهد کرد تا در مورد حکم آن بحث شود. چرا که” دلالت اقرار بر واقع چندان اطمینانبخش است که سایر ادله تاب برخورد با آن را ندارند"(.کاتوزیان، ۱۳۹۲، ۲۷۹). ولی با کمی دقت معلوم میگردد چنین نیست؛ زیرا ممکن است از همان ابتدا دو دلیل به محضر قاضی تقدیم گردد، یکی اقرار و دیگری سند، به گونه ای که نتیجه آن دو با یکدیگر تضاد داشته باشد و قابل جمع نباشد، و یا این که با وجود سند معتبر بر مالکیت یک شخص، وی برخلاف مفاد سند مزبور و نفی مالکیت خویش اقرار کند. در این صورت چه باید کرد و کدام یک را باید مقدم داشت؟
اما اعتبار مطلق اقرار در امور مدنی، در ماده ۱۲۷۷ قانون مدنی، محدود شده و ادعای فساد اقرار یا مبنی بر اشتباه بودن آن و ارائه عذر قابل قبول، مسموع میباشد.
“اگر اقرار دارای تمامی شرایط اساسی خود باشد اعتبار آن از آن جهت است که کاشف از واقع و وجود برای غیر و زیان مقر است."(بازگیر، ۱۳۸۶، ۵۳). لذا، هرگاه ثابت شود که واقع و حقیقت خلاف آن است که اقرار آن را نشان می دهد، اقرار کاشف نخواهد بود و بلااثر است. در استناد نیز گفتیم که اعتبار نوشته بر علیه کسیکه امضاء یا مهر نموده یا انگشت زده از نظر کاشف بودن سند از اراده او به انشاء معامله است که نوشته حکایت از آن می کند. بنابراین اعتبار هر دو دلیل از آن جهت است که کشف از واقع می نماید و در صورت تعارض این دو دلیل میتوان گفت هر یک که موخر بر دیگری باشد موثر است. نه قانون مدنی و نه قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی به صراحت در این مورد سخنی نگفتهاند. فقط ماده ۱۲۷۶ قانون مدنی امکان اثبات کذب اقرار پرداخته و گفته است:«اگر کذب اقرار نزد حاکم ثابت شود آن اقرار اثری نخواهد داشت.»
اثبات کذب اقرار، ممکن است به دلیل یکی از اموری باشد که در ماده ی ۱۲۷۷ قانون مدنی پیش بینی شده است مبنی بر این که :«… اگر مقرّ ادعا کند که اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه یا غلط بوده ،شنیده می شود و همچنین است در صورتی که برای اقرار خود عذری ذکر کند که قابل قبول باشد… .»ولی آیا اثبات کذب اقرار از طریق تعارض آن با یکی از ادله ی اثبات دعوا نیز ممکن است؟
یکی از علمای حقوق در شرح ماده ۱۲۷۶ این قانون چنین نوشته است: «اقرار موضوعیت ندارد بلکه مطابق این قانون طریق است. با حفظ این مقدمه اگر زید اقرار کند که این خانه در تصرف او است ملک عمرو و دیّان تصدیق از اداره ثبت ارائه دهد که آن خانه به نام او ثبت است وبالنتیجه معلوم شود دروغ گفته،آن اقرار آثاری نخواهد داشت … .»( حائری شاه باغ، ۱۳۷۶، ۱۱۵۰) حقوقدان دیگری در این خصوص، نوشته است :” اثبات بیاعتباری اقرار در دادگاه به وسیله ی هر دلیلی ممکن خواهد بود؛ بنابراین،به دستور ماده ۱۲۷۶ قانون مدنی، اگر کذب اقرار نزد حاکم ثابت شود آن اقرار اثری نخواهد داشت.” ( امامی ،۱۳۶۸، ۵۴). براساس این بیان،ممکن است چنین پنداشته شود که هردلیلی می تواند بیاعتباری اقرار را در دادگاه اثبات کند پس سند نیز به عنوان قوی ترین دلیل بدون شک چنین قدرتی دارد و در نتیجه به هنگام تعارض اقرار و سند رسمی ، تقدّم با سند رسمی است. ولی آیا به راستی، مفاد این سخنان، تقدّم سند رسمی بر اقرار به طور مطلق و در هر شرایطی است؟
به نظر می رسد با دقت در کلمات فوق الزاماً چنین نتیجه ای بدست نمی آید. توضیح این که در هر دو عبارت، ملاک اصلی بی اعتبار شدن اقرار، اثبات کذب آن است نه هرگونه مغایرت آن با دلیلی دیگر و تفاوت این دو با هم آشکار است؛ زیرا الزاماً هرگاه یکی از ادله ی اثبات دعوا با اقرار مخالف باشد، کذب اقرار اثبات نمی شود. ثانیاً،هرگاه کذب اقرار اثبات شود اعتبار خود را از دست خواهد داد اما این که کذب اقرار با چه شرایطی اثبات می شود و صرف مخالفت یکی از ادلهی اثبات دعوا همچون سند رسمی و شهادت با اقرار، باعث اثبات کذب و بیاعتباری آن می شود یا خیر، از دوعبارت فوق ،با اطمینان قابل برداشت نیست.
بدین ترتیب دو عبارت مزبور دربردارندهی مطلبی بیش از آنچه در موارد ۱۲۷۶ و ۱۲۷۷ قانون مدنی آمده است نمی باشد و دیدیم که این دو ماده نیز اصولاً به بحث تعارض اقرار با دیگر ادله ی اثبات دعوا نپرداختهاند.
براین اساس، همچنان این سوال باقی است که در صورت تعارض اقرار با سند رسمی یا معتبر، کدام یک مقدم است؟ به نظر میرسد که راه بدست آوردن پاسخ را در تحلیل عقلایی اقرار باید جستجو نمود؛یعنی باید بررسی کرد که مبنای اعتبار اقرار چیست . چنانکه گفته اند” پایه اقرار ،علم عادی نوعی است نه علم شخصی؛یعنی اقرار برای متعارف مردم موجب حصول اطمینان می شود و دلیل پیدایش چنین عملی نیز آن است که شخص عاقل به زیان خود چیزی نمی گوید مگر اینکه در واقع مرتکب آن عمل زیان بار شده باشد"( جعفری لنگرودی، ۱۳۶۸،۱۷۸). به تعبیر دیگر:"هیچ عاقلی ادعای دیگری را که به زیان اوست نمیپذیرد مگر آنکه آن ادعا در واقع محقق باشد"(امامی، ۱۳۶۸،۲۵) اما آیا وجود سند رسمی یا معتبر که مخالف با مفاد اقرار باشد می تواند علم حاصل از آن را خنثی کند و در نتیجه بر اقرار مقدم شود؟
به نظر می رسد براساس تحلیل بنای عقلا باید به این سوال پاسخ منفی داد. ظاهراً به همین دلیل بعضی از حقوق دانان نوشته اند :"دلالت اقرار بر واقع چنان اطمینان بخش است که سایر ادله تاب برخورد با آن را ندارند."( کاتوزیان،۱۳۹۲، ۲۷۲) از آنجا که این نتیجه مبتنی بر یک تحلیل عقلایی است پس به طور طبیعی نباید اختصاص به حقوق ایران داشته باشد؛ از این رو با جست و جوی بیشتر می توان پذیرش اقوا بودن اقرار نسبت به دیگر ادلهی اثبات دعوا را در بعضی از نظام های حقوقی ملاحظه کرد.برای مثال “رومیان نیز به این نتیجه رسیده بودند که هرکس به زیان خود سخن می گوید واقع را می گوید و بدلیل همین کشف از واقع ،اقرار معتبرترین دلیل است"( کاتوزیان ، ۱۳۹۲، ۲۵۳) شریعت اسلام نیز اقرار را به عنوان یک دلیل عقلایی مورد تایید قرار داده و سیرهی عقلا را در این خصوص ، امضا کرده است .( نراقی، ۱۳۷۵، ۴۸۷)
ظاهراً دیدگاه عقلا در مورد اعتبار اقرار مبتنی بر دو نکته می باشد؛ “یکی این که هر شخص به واقعیت گفتار و رفتار خود از دیگران آگاهتر است و لذا احتمال اشتباه در تشخیص، در مورد او وجود ندارد، در حالی که این احتمال در مورد دیگران وجود دارد و دیگر این که انسان عاقل به طور معمول به ضرر خود اعتراف به چیزی نمی کند مگر این که واقعاً آن سخن یا کار از او سرزده باشد."(مشکینی،۱۳۷۶، ۱۳۸)
با مقایسه ی دقیق اقرار و بیّنه از دیدگاه عقلا ملاحظه می شود که دو نکته ی فوق امتیاز و ترجیح اقرار بر بیّینه می باشد؛ زیرا اولاً، چنانکه گفتیم احتمال اشتباه گواهان در خصوص تشخیص موضوع گواهی وجود دارد در حالی که چنین احتمالی در مورد مقرّ وجود ندارد و یا حداقل بسیار نادر است، و ثانیاً، احتمال این که شهود با وجود داشتن عدالت، بر خلاف واقع شهادت دهند بیش از احتمال اقرار مقرّ بر خلاف واقع است؛ چرا که مقرّ با اقرارش بر ضرر خود اعتراف می کند، در حالی که در شهادت چنین نیست. بلی احتمال دارد که در ورای این ضرر، نفع بزرگ تری نهفته باشد ولی این احتمال از نظر عقلا در معمول موارد، احتمال ضعیفی می باشد که در هر حال آن را از احتمال دروغ گفتن شهود ضعیفتر میدانند.
بدین ترتیب به این نتیجه می رسیم که ” در صورت تعارض اقرار با بیّنه به معنای شهادت دو نفر عادل، از دیدگاه عقلا اقرار مقدم می شود و از آنجا که در این خصوص، شارع اسلام، تاسیس خاصی ندارد و با این بنای عقلای(یا به تعبیر دقیقتر ارتکاز عقلایی) که در مرئی و منظر وی بوده و به هرحال از آن اطلاع داشته، پس معلوم می شود که این روش عقلایی را مورد امضا و تایید خود قرار داده است."(حکیم، ۱۳۶۸، ۲۰۰)
اما آیا حکم تعارض اقرار با سند رسمی یا معتبر نیز همین است؟ به ویژه با توجه به این که چنین سندی از نظر بسیاری از علمای حقوق، از بیّنه (به معنی شهادت) نیز قوی است.
“بدون شک برای پاسخ این سوال نیز باید به تحلیل بنای عقلا یا ارتکاز آنان پرداخت؛ زیرا چنان که گفتیم در این خصوص هیچگونه دلیل نقلی معتبر و مستقلی که امضای بنای عقلا نباشد در دست نیست.
