هرچند در نظام ترافعی، دادستان ‌همچنین باید به اصول حقیقت و بی‌طرفی پایبند باشد، نظام حقوقی نوشته اساساً متفاوت است، زیرا برحسب پرونده دادستان و متهم عمل نمی‌کند و درنتیجه، دادستان نه به عنوان یک‌طرف دعوا، بلکه به‌عنوان یک عامل مستقل شناخته می‌شود. از طرف دیگر، دادستان در رابطه با تصمیم‌گیری در جهت شروع به تحقیق، پرونده دادستان علیه کاپرسیچ، تصمیم مربوط به مکاتبات بین طرفین و شهود آنان، ۱۲ سپتامبر ۱۹۹۸:….دادستان دیوان نه‌تنها یک‌طرف رسیدگی ترافعی نیست بلکه یک ارگان دیوان است و یک ارگان عدالت کیفری که هدفش صرفاً محکوم کردن نیست بلکه، ارائه پرونده برای رسیدگی است، که نه‌تنها ادله متهم کننده، بلکه همچنین ادله تبرئه کننده را به‌منظور کمک به شعبه برای کشف حقیقت در یک رسیدگی قضایی می‌دهد…»^[۵۸]

دیوان صلاحیت گسترده‌ای دارد که درنهایت به سود برقراری عدالت خواهد بود ماده ۳۵(۱)(ج)، (۲)(ج) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی و حتی می‌تواند موافقت‌نامه‌هایی با دولت، سازمان‌های بین دولتی یا اشخاص خصوصی برای جلب همکاری آن‌ها منعقد نماید ماده ۴۵(۳)(د) اساسنامه دیوان. برای حقوقدانان نظام حقوقی نوشته این فرمول شبیه به معامله اتهام است، که یک ویژگی سنتی کامن لا به شوار می‌آید.
۳-۲-۲- مرحله مقدماتی تحقیقات
اگرچه آیین دادرسی دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و آیین دادرسی دیوان کیفری بین‌المللی بین مرحله تحقیقات و مرحله مقدماتی تفکیک قائل نشده‌اند، در رابطه با ارائه کیفرخواست (دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق یا اتهامات (دیوان کیفری بین‌المللی) دادستان می‌تواند این تفکیک را انجام دهد. در این مرحله تحقیقات پایان می‌یابد و مرحله مقدماتی شروع می‌شود. اینجا تفاوت‌های مهمی را بین دو دیوان ملاحظه می‌کنیم. درحالی‌که در دیوان بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، همان‌گونه که گفته شد، کیفرخواست نقطه آغاز دادرسی است. مرحله مقدماتی تنها با تائید کیفرخواست از سوی قاضی شروع می‌شود و با ارائه ادله از سوی دادستان در محاکمه پایان می‌پذیرد. به‌هرحال، مفهوم آن این است که مدت بین ارائه کیفرخواست و تائید قضایی جزء مرحله تحقیقات است، هرچند، معمولاً دادستان در این دوره تنها منتظر تصمیم قضایی است.
شعبه مقدماتی تحت نظارت یک قاضی است (ماده ۹۱ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، قاعده ۷۴)، در دیوان کیفری بین‌المللی شعبه مقدماتی باید اتهامات را تائید کند که «تائید اتهامات» نامیده می‌شود (ماده ۱۶ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی)؛ در الی که «کیفرخواست» می‌تواند بدون حضور متهم تائید شود و دادستان می‌تواند حتی به‌موجب قاعده ۱۶ رسیدگی غیابی نماید، علی‌الاصول، اتهامات در صورتی تائید می‌شود که متهم حضورداشته باشد ماده ۱۶(۱) بخش دوم اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی. همان‌گونه که ملاحظه می‌شود، جلسه تائید اتهامات از هر دو طرف موردحمایت کلی واقع‌شده است، و درواقع، آن را هم در شیوه ترافعی و هم تفتیشی می‌توان یافت: آن‌گونه که حقوقدانان کامن لا معتقدند می‌توان آن را به‌عنوان فیلتری دانست برای حصول اطمینان از اینکه تنها در پرونده‌های واقعاً مهم محاکمه برگزار می‌شود یا-همان‌گونه که حقوقدانان نوشته، به‌ویژه، فرانسوی که آن را ابداع کرده‌اند معتقدند آن را به‌عنوان یک مرحله مقدماتی طولانی‌تر به منظور تائید یا ارزیابی اتهامات و برای جلوگیری از اتلاف وقت که صرف اختلافات مربوط به افشاء ادله در مرحله محاکمه می‌شود، دانست.^[۵۹]
در این مورد، می‌توان آن را با روش فرانسوی در مورد جرایم در مقابل شعبه (Chamber d accuation) یا چنانچه در اصلاحات اخیر قانون آیین دادرسی کیفری آمده است در مقابل شعبه تحقیقات جنایی (Chamber de I instruction criminelle) ماده ۰۳۲-۱۹۱ قانون آیین دادرسی کیفری مقایسه کرد. درهرصورت، در دسامبر ۱۹۹۸ یک روش «فیلتر» مانند در دیوان‌های موقت در را رابطه با کنفرانس‌های مقدماتی و پیش از دفاع مطرح شد (قواعد ۳۷ و ۳۷ مکرر دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق)، که قبلاً هم به‌موجب کنفرانس‌های وضعیت وجود داشت (قاعده ۵۶ مکرر دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق). پیش‌بینی قاضی مقدماتی (قاعده ۵۶ دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق)، دخالت قضایی در مرحله قضایی در مرحله مقدماتی بر اساس مدل حقوق نوشته را تقویت می‌کند، هرچند این قاضی تنها هماهنگ‌کننده است و وظیفه تحقیقاتی ندارد.
تعارض دیگر بین نظام حقوق کامن لا و نوشته به بیان اتهامات از سوی دادستان اشاره دارد. بااینکه آرای بسیاری از دیوان‌های موقت در مورد کل کیفرخواست (ماده ۸۱(۴) اساسنامه دیوان یوگسلاوی سابق، قاعده ۷۴) شرح دقیق وقایع و طبقه‌بندی قانونی جرایمی را که به متهم منتسب هستند، لازم می‌دانند ولیکن کاملاً روشن نیست که آیا اتهامات در مرحله تعقیب تأثیر الزام‌آوری بر رسیدگی‌های بعدی دارند یا خیر. در کل، روشن است که بعد از تائید اتهامات هرگونه اصلاحاتی نیازمند مجوز می‌باشد. در پرونده دادستان علیه (Kunara C and Kouok)، تصمیم مربوط به نحوه تنظیم کیفرخواست، در ۱ نوامبر ۱۹۹۹ (IT-96-23-PT)، بند ۶ آمده است: «کیفرخواست باید ماهیت مسئولیت انتسابی، شیوه ارتکاب جرم از سوی متهم وقایعی که باعث مسئولیت او شده است را روشن کند. کیفرخواست همچنین باید مکان و زمان ارتکاب جرایم و اشخاصی که در آن‌ها دخالت داشته‌اند را مشخص کند».^[۶۰]
از طرف دیگر، اگر چنین اجازه‌ای صادر شود، اصلاح واقعی وظیفه دادستان است. در پرونده کاپرسیچ (Kuperskic)، یک شعبه بدوی اجازه اصلاح کیفرخواست را تنها در رابطه با جرایم خفیف‌تر یا رد اتهامات صادر کرد؛ راجع به جرایم شدیدتر یا مختلف، شعبه بدوی باید دادستان را برای اصلاح کیفرخواست دعوت کند.
در مورد دیوان کیفری بین‌المللی، مطابق ماده ۴۷(۲) بند ۲ اساسنامه، رأی دیوان باید بر اساس واقعیات و اوضاع‌واحوال بیان‌شده در اتهامات و اصلاحات مربوط به آن باشد؛ به‌هرحال، روشن نیست که این اتهامات، هنوز همان‌گونه که دادستان آن‌ها را طراحی کرده است، اتهامات اصلی باشند؛ یا اینکه شعبه مقدماتی در جلسه تائید اتهامات حق دارد آن‌ها را راسا اصلاح کند یا خیر. رویکرد اول، مورد تائید کامن لا است، زیرا در نظام کامن لا، دادگاه حق تغییر طبقه‌بندی را که دادستان از اتهامات ارائه کرده است، ندارد. رویکرد دوم، به‌حق نوشته شبیه‌تر است؛ زیرا دیوان نه‌تنها حق تائید یا رد اتهامات را دارد، بلکه، همچنین، مطابق با اصل aaJura notiv curia حق دارد اتهامات را اصلاح کند.^[۶۱]
در نگاه اول، به نظر می‌رسد اساسنامه دیوان از رویکرد کامن لا پیروی کرده است زیرا شعبه تنها می‌تواند اتهامات را رد یا تائید کند ماده ۱۶(۷) (الف، ب)) یا رسیدگی را به تأخیر اندازد و از دادستان بخواهد تا ماده ۱۶ (۷) (ج) را مدنظر قرار دهد، یعنی ادله بیشتری را جمع‌ آوری کند (الف) یا به خاطر وجود شرایط قانونی مختلف اتهام را اصلاح کند (ب). از طرف دیگر، با توجه به اختیارات وسیع شعبه مقدماتی و بدوی، می‌توان نتیجه گرفت که شعبه بری اصلاح اتهامات مادامی‌که به‌حق دفاعی مهتم لطمه ای وارد نشود، صلاحیت ذاتی دارد. یعنی، مادامی‌که متهم فرصت کافی برای پاسخ دادن به این‌گونه اصلاحات را داشته باشد. درواقع، شفاف نبودن اساسنامه دیوان در این موضوع به خاطر عدم توافق حقوقدانان کامن لا و حقوق نوشته در طول مذاکرات رم بوده است؛ درنتیجه، مسئله حل‌نشده باقی می‌ماند.^[۶۲]
در رابطه با مقررات مربوط به افشار ادله مسائل بیشتری مطرح می‌شود. در هر دو دیوان دادستان و لزوم تا اکثر ادله (متهم کننده) خود را برای متهم افشا کند، خواه راسا یا بنا به درخواست قاعده ۶ دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق؛ ماده ۱۶(۳) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی، قواعد ۶۷(۲) و ۷۷ و ۱۲۱). راجع به ادله تبرئه کننده«تا آنجا که ممکن است دادستان باید آن‌ها را افشا کند (قاعده ۸۶ دیوان یوگسلاوی سابق؛ ماده ۷۶(۲) اساسنامه دیوان کیفر بین‌المللی)، نماینده دادستان باید تائید کند که در خصوص همه مسائل ذی‌ربط تحقیق صورت گرفته است. افشا کردن باید به‌صورت موردی باشد؛ برای مثال، در رابطه با شهود تاریخ و محل تولد، جنس و محل اقامت (بدون آدرس) باید افشا شود؛ زیرا یک دفاع مناسب نه یک مواجهه کورکورانه در دادگاه مدنظر است.^[۶۳]
بااین‌حال، به خاطر لزوم حفاظت از برخی شهود و گمنام نگه‌داشتن آن‌ها، چنین مواجهه کورکورانه ممکن است ضروری باشد (ماده ۲۲) اساسنامه کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، قواعد ۹۶، ۵۷؛ ماده ۸۶ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، قواعد ۷۸ و ۸۸. (هرچند لزوم حفاظت از شهود ممکن است در کل هم به شهود دادستان و همشهود متهم مربوط شود، لکن، این امر اغلب مانع از حق متهم برای مواجهه می‌شود و توجه برقراری تعادل بین حق مواجهه حضوری و حفاظت از شهود دشوار بود. متهم تنها در رابطه با دفاعیات خاص ملزم به افشای موردی است، برای مثال، در مورد دلایل و شواهد عدم حضور در محل وقوع جرم (Alibi) قاعده ۷۶ دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، قواعد ۸۷ و ۹۷ دیوان کیفری بین‌المللی) متهم را نمی‌توان مجبور به افشای ادله متهم کرد، زیرا این امر مغایر با حقوق متهم در مقابل متهم شناختن خویش می‌باشد (ماده ۷۶(۱)(ح) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی). در کل، اصل تساوی سلاح‌ها منابع قوی‌تری به دادستان داده است.^[۶۴]
بااین‌حال، ماده ۳۷ دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق که یک کنفرانس قبل از دفاع را مقرر می‌دارد به افشای شهود متهم (نه اظهارات آنان) به‌منظور اجتناب از بازجویی‌های طولانی در مرحله محاکمه اشاره دارد. گزارش‌ها، یادداشت‌ها یا سایر اسناد داخلی مشمول افشاگری نمی‌شوند (قاعده ۷ دیوان یوگسلاوی سابق، قاعده ۱۸ دیوان کیفری بین‌المللی). در غیر موارد فوق، شعبه بدوی اختیار دارد تا در مورد افشای ادله موردنظر در قاعده ۶۶ (ج) دیوان یوگسلاوی سابق، مانند یک داور تصمیم بگیرد. بنابراین، افشا کردن یک جریان مداوم است که با یک تعهد مستمر همراه می‌باشد. این تعهد به مراحل بعد از محاکمه نیز، (ازجمله تجدیدنظر)، گسترش می‌یابد. ازنظر مفهومی، این‌گونه مقررات مربوط به افشای ادله به‌وضوح به مدل ترافعی دلالت دارند، زیرا رویکرد دو طرفی افشا کردن دوجانبه را ضروری می‌داند تا اطمینان حاصل شود که هر دو طرف میزان اطلاعات مشابهی دارند. برعکس، چنین قواعدی در نظام حقوق نوشته ضروری نیست، زیرا مطابق رویکرد یک‌طرفی انجام تحقیقات به عهده دادستان است و وی هم در مورد ادله مجرمیت و هم ادله تبرئه کننده تحقیق می‌کند. با این اوضاع‌واحوال، بهتر است قبل از شروع رسیدگی اجازه دسترسی به پرونده دادستان را در برخی مسائل به متهم بدهیم. در این صورت، پرونده دادستان کارکرد قواعد افشا کننده را در ارتباط با پرونده می‌داند، ارسال همه ادله افشاشده به شعبه مقدماتی را ضروری می‌داند.
مطمئناً، چنانچه همگرایی روشنی بین نظام‌ها وجود داشته باشد، تفاوت مفهومی بین افشا کردن و پرونده، عملاً اعتبار چندانی نخواهند داشت، زیرا دادستان اساساً خود در مورد پرونده تحقق می‌کند و تلاش می نماید تا جایی که ممکن است ادله خود را محرمانه نگه دارد. حتی یک قاضی فعال حقوق نوشته به‌سختی قادر است تا امتیاز دادستان را که از مرحله تحقیقات ناشی می‌شود جبران کند. بنابراین، ازنقطه‌نظر حقوق بشر، تنها گسترش مقررات مربوط به افشای ادله می‌تواند حقوق متهم را به‌اندازه کافی تضمین نماید. این تنها در یک نظام آیین دادرسی ترافعی اجرا نمی‌شود. در این معنا، رویکرد همه کارت‌ها روی میز است که به-موجب مواد آیین دادرسی و ادله دیوان کیفری بین‌المللی (به‌ویژه قواعد ۷۷و ۸۷) پذیرفته‌شده رعایت می‌شود.
در خصوص منافع احتمالی امنیت ملی می‌توان به یکی از این سه صورت عمل کرد: اطلاعات عادی باید در اختیار خود متهم قرار گیرد، اطلاعات محرمانه تنها در اختیار وکیل اوباش و، و برخی اطلاعات ملی محرمانه هرگز نباید افشا شود. مصداق بارز هماهنگی مقررات فعلی میان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی، تحول مفهوم قارار به مجرمیت یا همان‌گونه که در اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی (ماده ۵۶) آمده رسیدگی بر اساس اقرار به جرم می‌باشد. همین‌طور، قواعد ۲۶(۲)(۵) دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، شیوه ساده کامن لا را در مورد اقرار به جرم پیش‌بینی می‌کند، یعنی بلافاصله از مرحله محاکمه به مرحله تعیین مجازات می‌رود. به‌این‌ترتیب چنانچه متهم اقرار به مجرمیت نماید، جلسه رسیدگی جداگانه‌ای برای تعیین مجازات تشکیل می‌گردد، یعنی، برای احراز مجرمیت یا بی‌گناهی متهم و برای تعیین مجازات تصمیم جداگانه‌ای گرفته می‌شود.^[۶۵]
این نظام خیلی سریع با محاکمه «اردمویچاز» هم پاشیده. هنگامی‌که متهم نتوانست به‌خوبی از خود دفاع کند و اعتراف کرد که مجبور به کشتن غیرنظامیان بوده است، دادگاه اقرار او را نپذیرفت به رویکرد فوق به این معناست مه دادستان و وکیل مدافع متهم باید کلیه اسناد و مارک تحت اختیار یا کنترل خود را در اختیار طرف دیگر قرار دهند. به‌عبارت‌دیگر، همه‌چیز برای رؤیت مفتوح است.
مجرمیت معتبر شناخته شد، لکن شعبه‌ی تجدیدنظر تصمیم شعبه‌ی بدوی را نقض کرد. این شعبه چهار شرط را برای اقرار معتبر بیان داشت که در حال حاضر در قاعده ۲۶ مکرر آمده‌اند. اقرار به مجرمیت باید داوطلبانه، آگاهانه و صریح باشد و دلیل واقعی و کافی برای جرایم و مشارکت متهم در آن وجود داشته باشد. تنها درصورتی‌که این شرایط محقق شود شعبه بدوی می‌تواند اقرار را بپذیرد و زمان جلسه را برای تعیین مجازات مشخص کند (قواعد ۲۶ مکرر و ۰۰۱ دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق).^[۶۶]
همچنین، قاعده ۲۶ نحوه‌ی توافق دادستان و متهم را در مورد دفاع مقرر می‌دارد که متهم‌ترین ویژگی آن در این خصوص الزام‌آور نبودن توافق‌های حاصله برای شعبه بدوی است. درواقع، شعبه بدوی ملزم نیست وقایعی را که دادستان و متهم در مورد آن‌ها توافق کرده‌اند مدنظر قرار دهد، زیرا وظیفه اساسی دادگاه این است که اطمینان حاصل کند که دلایل واقعی و کافی برای جرم و مشارکت متهم در آن وجود دارد یا خیر. تنها درصورتی‌که دادگاه فرد را مجرم بداند، علی‌الاصول، باید به حقایق موردتوافق در مرحله تعیین مجازات توجه کند.
همین‌طور، ماده ۵۶ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی و قاعده ۹۳۱، کاملاً تحت تأثیر قضیه «اردمویچ» بوده است. بر اساس شعبه بدوی اختیار کامل دارد تا با در نظر گرفتن معیارهای فوق، در مورد اعتبار اقرار به مجرمیت تصمیم بگیرد. مضافاً ، هرگونه توافق یا مصالحه‌ای بی دادستان و متهم( اساسنامه دیوان به بحث‌ها اشاره دارد) شعبه بدوی را مقید و محدود نمی‌سازد (قاعده ۲۶(ج) دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، ماده ۵۶ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی). بنابراین، هرچند لازم است که بحث‌ها بین طرفین به رسمیت شناخته شود، این امر مانع از آن نمی‌شود که قربانیان و شهود در مورد حقیقت تاریخی در یک دادگاه علنی صحبت کنند.
به‌سختی می‌توان ماده ۵۶ را یک توافق نامید؛ این ماده بیشتر نشان می‌دهد که نفوذ حقوق نوشته چه قدر قوی است. بدبینی که در این مورد وجود دارد متوجه ایده کلی سازوکارهای معامله اتهام (Plea bargaining) در محاکمه کیفری است. درواقع، می‌توان گفت که فراقانونی بودن به مجرمیت، به هدف آن‌که همانا کوتاه کردن رسیدگی‌ها می‌باشد لطمه می‌زند؛ زیرا نتیجه آن به‌صرف اقرار تغییر می‌یابد.^[۶۷]
این نوع اقرار به جرم می‌تواند در بین حقوقدانان کامن لا ناامیدی شدیدی ایجاد نماید. نویسنده خود شاهد یک محاکمه در تیمور شرقی به‌موجب مقررات ۲۰۰۰/۵۱ سازمان ملل متحد برای تیمور شرقی (UntAEt) بوده است که اساساً مشابه اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی. مطلق رویه عملی دیوان‌های موقت، ۱۰ متهم بر اساس معامله اتهام با دادستان (به شیوه انگلیسی) اقرار به جرم نمود. وی صریحاً پایان محاکمه خود را خواستار شد، لکن، اقرار وی از سوی یک هیئت سه‌نفره از حقوقدانان نظام حقوق نوشته (دو قاضی بین‌المللی از ایتالیا و بنین و دیگری از تیمور شرقی) به‌شدت موردتردید قرار گرفت. سرانجام متهم به‌منظور اینکه قضات، به‌ویژه قاضی آفریقایی را متقاعد کند که واقع او مجرمیت را داوطلبانه، آگاهانه و صریح پذیرفته است تن به محاکمه داد. در پایان نیز اقرار متهم پذیرفته نشد و محاکمه برای مدت طولانی به روال عادی ادامه یافت.
خلاصه، مقررات فعلی در خصوص اقرار به مجرمیت نمونه خوبی از اصلاحات گسترده در حقوق نوشته از طریق نهادهای مسلم کامن لا است. این امر کار را برای حقوقدانان حقوق نوشته آسان می‌سازد تا همچون نمونه تیمور شرقی حتی اقرار به مجرمیت صریح را هم نپذیرند. حال‌آنکه، ازنظر حقوقدانان کامن لا مقررات فوق غیرقابل‌اجرا است و کاملاً با رویه جاری آن‌ها مخالف است.
۳-۲-۳- مرحله محاکمه
به‌درستی تصدیق شده است که محاکمه، مرحله از رسیدگی است که در آن اصول حقوق نوشته و کامن لا خیلی جدی‌تر باهم در تعارض هستند. اینجا ما می‌توانیم مجدداً اصلاحات حقوق نوشته را در چارچوب نظام کامن لا در زمینه‌های مختلف، قبل از هر چیز در ارتباط با ارائه پرونده مشخص کنیم (قواعد ۲۸ به بعد دیوان یوگسلاوی سابق). در نگاه اول، به نظر می‌رسد قواعد دادرسی و ادله دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق شبیه به‌نظام ترافعی باشد (نهاد ترافعی): بیانات افتتاحیه دادستان و متهم (قاعده ۴۸)، ارائه ادله از سوی دادستان و متهم که بعدازآن کار و پاسخ دفاعی صورت می‌گیرد (قاعده ۵۸ (الف) دیوان یوگسلاوی سابق)، سؤال از شاهد، سؤال از شاهد طرف مقابل و سؤال مجدد از شاهد (قاعده ۵۸ (ب) دیوان یوگسلاوی سابق). بااین‌حال، نگاه دقیق‌تر علوم می‌سازد که شعبه بدوی می‌تواند جریان حوادث را به نفع عدالت تغییر دهد (قاعده ۵۸ (الف) دیوان یوگسلاوی سابق) و ادله اضافی را راسا مقرر دارد (قواعد ۵۸ (الف) (۵) در رابطه باقاعده ۸۹). به‌علاوه، قاعده ۴۸ مکرر به متهم اجازه می‌دهد که بعد از بیانات طرفین تحت نظارت شعبه بدوی بیانات افتتاحیه را داشته باشد. بنابراین، حداقل ازنظر مفهومی، متهم در طول محاکمه از یک شیء صرف، آن‌طور که در نظام اتهامی به نظر می‌رسد، به یک عضو فعال که در نظام حقوق نوشته شناخته‌شده است تبدیل می‌شود. از طرف دیگر، متهم همچنین می‌تواند در دفاع از خود به‌عنوان شاهد حضور یابد (قاعده ۵۸(ج) دیوان یوگسلاوی سابق) و نتیجه، موقعیتی را که در کامن لا به دنبال آن است کسب نماید. تفاوت بین این قواعد در این حقیقت نهفته است که با سوگند انجام‌گرفته و با سؤال از شاهد طرف مقابل آزمایش می‌شود.^[۶۸]
درهرصورت، ورود عناصر حقوق نوشته بیش‌ازحد مرموزانه بوده است. در سال ۱۹۹۸ یک شعبه دیوان یوگسلاوی سابق حتی مقرر کرد، زمانی که شاهد اظهارات رسمی (Solmen declaration) داشته باشد، برای مثال ادای سوگند، خودش شاهد حقیقت محسوب می‌شود و نمی‌تواند شاهد طرف دیگر باشد. این امر بلاسکیچ، شعبه بدوی بارها شهود را به‌موجب قاعده ۸۹ احضار کرد و النهایه معلوم شد که آن‌ها از همان ابتدا آزادانه و تنها بعدازاینکه از سوی طرفین مورد بازجویی قرار گرفتند شهادت داده‌اند. درباره اصل محاکمه منصفانه باید گفت: این موضوع که طرح سؤال اضافی از شاهد طرف مقابل از سوی طرف دیگر، اصل تساوی سلاح‌ها را که در قاعده ۵۸ آمده است، نقض می‌کند، نیز تائید شده است.
در رسیدگی‌های دیوان کیفری بین‌المللی، نقش شعبه بدوی تعیین‌کننده‌تر است. شعبه بدوی مسئول انجام محاکمه می‌باشد (ماده ۴۶ (۶) (الف) در رابطه با ماده ۱۶ (۱۱) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی) و می‌تواند درخواست کند که ادله ارائه شود (ماده ۴۶ (۶) (ب)، (د) دیوان کیفری بین‌الملل) و هر مورد دیگری را که لازم تشخیص دهد مقرر دارد. (۱۱) دادستان علیه کاپرسیچ، تصمیم مربوط به مکاتبه بین طرفین و شهودشان، ۱۲ دسامبر ۱۹۹۸ (IT-95-16-T)، بند ۳:«شاهد دادستان یا متهم، زمانی که بر اساس قاعده ۰۹ (ب) آیین دادرسی و ادله اظهارات رسمی داشته است، در دیوان شاهد حقیقت محسوب می‌شود و تا آنجا که لازم است به احراز حقیقت کمک می‌کند و صرفاً شاهد یک از طرفین نیست». (ماده ۴۶(ب)(و) و دیوان کیفری بین‌المللی).^[۶۹]
رئیس شعبه جلسه رسیدگی را اداره می‌کند ماده ۴۶(۸) دیوان کیفری بین‌المللی: تنها درصورتی‌که رئیس شعبه مایل باشد دادستان و متهم می‌توانند در مورد ترتیب و طریق ارائه ادله، توافق نمایند قاعده ۰۴۱(۱) دیوان کیفری بین‌المللی. این نقش تعیین‌کننده شعبه و رئیس آن نه‌تنها در رم بلکه، همچنین بعداً در نیویورک در کمیسیون مقدماتی هنگامی‌که قواعد موردبحث قرار گرفت، نیز در نظر گرفته شد، تا اختلافات بین حقوقدانان کامن لا و حقوق نوشته به حداقل برسند. ناظران از برخورد فرهنگی بین حقوق رومی ژرمنی و کامن لا صحبت کردند، حقوق رومی-ژرمنی به طرفداری از یک قاضی قوی که محاکمه را اداره می‌کند، حقوق کامن لا به طرفداری از یک قاضی بی‌طرف که اساساً انجام محاکمه را به طرفین واگذار می‌کند و به‌ویژه به آن‌ها اجازه می‌دهد تا آزادانه از شهود سؤال نمایند. توافق نهایی منجر به پیش‌بینی قاعده ۰۴۱(۲) شد که بر اساس آن، دادستان و متهم می‌توانند بدون دخالت شعبه از شاهد سؤال نمایند و شعبه حق دارد تنها قبل یا بعد از طرفین سؤالات خود را از وی مطرح نماید.بنابراین، احتمال پرسش از شاهد طرف مقابل به‌طور ضمنی مورداستفاده قرار گیرد. جالب است که اصطلاحاتی نظری سؤال از شاهد طرف مقابل و سایر اصطلاحات فنی شاخص (لغات مهم) حقوق نوشته یا کامن لا آگاهانه از قواعد و اساسنامه حذف‌شده است. طراحان قصد داشتند روشن سازند.
۳-۳- بررسی دادرسی غیابی در نظام‌های حقوقی معاصر
اصل بر حضور متهم در کلیه مراحل دادرسی کیفری است. اصل دادرسی علنی نیز اقتضاء می‌کند که متهم در جلسه دادگاه حضور یابد و از دلایل گردآورده شده علیه خودآگاه شود و با توجه به آن‌ها از خود دفاع کند. حق متهم یکی از لوازم دادرسی منصفانه است. حق محاکمه منصفانه در اعلامیه جهانی حقوق بشر، کنوانسیون‌های منطقه‌ای حقوق بشر و اسناد بشردوستانه بین‌المللی نیز موردتوجه قرارگرفته است. بر پایه قسمت چهارم بند ۳ ماده ۱۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی متهم حق دارد در محاکمه حضور یافته و به‌شخصه یا از رهگذر وکیل برگزیده از خود دفاع کند بااین‌وجود این دلایل زیادی وجود دارد که رسیدگی غیابی را در مواردی به‌ویژه در دادرسی کیفری ملی تجویز می کند. زیرا اعتبار مطلق و بی‌چون‌وچرای حضور طرفه‌ای دعوی در رسیدگی به‌طور مسلم موجب تضییع بسیاری از حقوق می‌گردد.^[۷۰]
در نظام‌های حقوقی برخورد یکسانی با مساله محاکمه غیابی به عمل نیامده است. در نظام کامن لا اصل بر رسیدگی حضوری است و رسیدگی غیابی به‌ندرت پذیرفته‌شده است حال‌آنکه در نظام تفتیشی با مساله محاکمه غیابی برخورد منوط‌تری صورت می‌گیرد. فلسفه متفاوت دو نظام دادرسی نیز مبتنی بر آیین دادرسی ترافعی و تفتیشی است. فلسفه منع برگزاری محاکمه غیابی را از اصل برابری سلاح‌ها نیز می‌توان استنباط کرد. این اصل اشاره دارد که چنانچه فردی در معرض اتهام قرار گیرد، حق دارد که از تسهیلات لازم در برابر با اطراف مقابل خود بهره‌مند گردد. بنابراین، باید از دلایل و اسنادی که طرف وی به دادگاه ارائه کرد و یا دادسرا گردآوری کرده است، آگاه شود و با داشتن زمان کافی مدارک لازم را برای دفاع از خود فراهم کند. در جلسه دادگاهی که شاکی و نماینده دادستان حضور دارند ولی از متهم دعوت به حضور نشده است، رسیدگی عادلانه مبتنی بر برابری سلاح نیست. به نظر می‌رسد از اصل برائت نیز می‌توان در جهت ممنوعیت دادرسی غیابی کمک گرفت. حتی عمده‌ای عدم جواز محاکمه غیابی را دلیلی بر وجود اصل قضایی بودن مجازات‌ها تلقی می‌نمایند.^[۷۱]
رد پای محاکمات غیابی را می‌توان در حقوق دوران ‌کهن و حقوق رم نیز یافت. اما آنچه در حقوق مدرن به‌عنوان غیابی شناخته می‌شود با آنچه درگذشته وجود داشته، تفاوت‌های اساس دارد.^[۷۲]
به علت ممنوعیت دادرسی غیابی در کامن لا، ترافعی بودن دادرسی در این نظام است. به این معنا که متهم حق دارد در جلسه دادرسی ضمن چالش با دادستان، دفاع متناسبی از خود ارائه کند، اتهامات را تکذیب نماید، به وکلای مدافع در ارائه ادله جدید کمک کند و یا در مواجهه با شهود از آنان سؤالاتی نماید یا هنگام سؤال از شهود توصیه‌هایی را به وکلای خود بنماید.^[۷۳]
لذا در این مبحث مهم‌ترین نظام‌های حقوقی از نقطه دادرسی غیابی را موردبررسی قرار می‌دهیم:
۳-۳-۱- موضع حقوق عرفی (کامن لا)
مساله محاکمه غیابی یکی از اختلافات بنیادی بین اکثر کشورهای حقوق نوشته و نظام کامن لا می‌باشد، هرچند برخی این تفاوت بنیادی را رو می‌کنند.^[۷۴]
به‌طورکلی می‌توان گفت که در نظام کامن لا محاکمات غیابی ممنوع است. ^[۷۵]
به‌عبارت‌دیگر، کشورهای کامن لا همیشه حضور متهم را برای شروع به محاکمه ضروری می‌دانند. لزوم حضور، ناشی از استفاده از شیوه محاکمه ترافعی در نظام کامن لا می‌باشد؛ زیرا در این نظام اثبات حقیقت به‌طور ترافعی به طرفه‌ای دعوی واگذار می‌شود. در نظام دادرسی اتهامی برای ممنوعیت محاکمه غیابی دلایلی عنوان کرده‌اند که عبارت‌اند از: چون محاکمه اساساً دوئلی است که میان دو طرف (دادستان و متهم) در جریان است، حضور طرفه‌ای نزاع ضروری است، در غیر این صورت، جریان محاکمه به معنی واقعی ادامه پیدا نمی‌کند.؛^[۷۶]زیرا در نظام کامن لا جمع‌ آوری مدارک به عهده طرفین و اثبات اتهام به عده دادستان و رفع آن به عهده متهم خواهد بود، در صورت غیبت وی کسی نمی‌تواند آن نقش را به‌جای وی بازی کند. به‌عبارت‌دیگر، نظام دادرسی اتهامی بیشتر تابع اصل تناظر می‌باشد. بدین معنا که اصحاب دعوی می‌توانند تمام آنچه را که دررسیدن به خواسته‌های خود و کشف واقع لازم و مفید می‌دانند، در دادگاه ارائه نمایند.^[۷۷]
ممنوعیت محاکمه غیابی در نظام دادرسی اتهامی ریشه تاریخی نیز دارد؛ زیرا تجویز غیابی سبب می‌شود که در نظام‌های دیکتاتوری از این مساله سوءاستفاده شود. برای مثال، در برخی مواقع دولت‌های غیر دموکراتیک محاکمات غیابی را برای محاکمه مخالفان سیاسی خود که در برخی از مرزها زندگی می‌کنند، ترتیب می‌دهند تا آن‌ها را محکوم و مجازات نمایند.^[۷۸]
در بعضی کشورها نظیر آمریکا الزام به حضور در دادرسی بر اساس شرایط مقرر در قانون اساسی آن کشور توجیه می‌نمایند. برای مثال، در آمریکا دیوان عالی آن کشور در دعوی قانون اشعار داشت که ممنوعیت محاکمه غیابی به دلیل وجود شرط رودررویی مندرج در اصلاحیه ششم و شرط جریان صحیح محاکمه منبعث از اصلاحیه چهاردهم است.^[۷۹]باوجوداین، در نظام حقوقی کامن لا نیز رسیدگی غیابی به‌عنوان استثنای بر اصل حضور متهم پذیرفته‌شده است. تنها استثنایی که در نظام ترافعی برای عدم حضور متهم پذیرفته‌شده زمانی است که متهم با رفتار خود جلسات رسیدگی را به هم بزند یا هنگامی‌که احتمال فرار وی بعد از شروع به رسیدگی وجود دارد. منطق این رویکرد نیز روشن است: چون روند محاکمه عبارت است از چالش میان دو طرف (دادستان و متهم) و درصورتی‌که یکی از آن‌ها حضور نداشته باشند، محاکمه به معنی واقعی کلمه جریان پیدا نمی‌کند.^[۸۰] دیوان عالی کشور آمریکا نیز علی‌رغم مجاز دانستن محاکمه غیابی در آن کشور مقرر داشته است، چنانچه متهم، بعد از حضور در دادگاه عمداً فرار کند نا مانع از پیشرفت روند محاکمه شود، جریان ادامه می‌یابد.
۳-۳-۲- بررسی موضوع در نظام حقوقی رومی ژرمنی
در اکثر نظام‌های حقوقی مدون، محاکمه غیابی پذیرفته‌شده است یعنی محاکمه می‌تواند در غیاب متهم نیز برگزار شود. کشورهای نظیر فرانسه، بلژیک، یونان، هلند و بیش‌تر کشورهای امریکای لاتین و چین محاکمه غیابی را پذیرفته‌اند. در نظام دادرسی تفتیشی که ازنظر تاریخی مؤخر بر نظام دادرسی اتهامی است و خاستگاه آن کشور فرانسه می‌باشد، قدرت تعقیب دعوی کیفری به یک مقام قضایی منصوب به نام دادستان واگذار می‌شود، که وظیفه جمع‌ آوری ادله و مدارک را بر عهده دارد. همین‌طور در این نظام قاضی نقش فعالی در تحصیل دلایل ایفا می‌کند. فلسفه این‌که در نظام حقوق نوشته، رسیدگی غیابی لزوماً موردقبول قرارگرفته (برعکس کشورهای کامن لا) آن است که قاضی تحقیق ادله را نه‌تنها برای دادستان بلکه برای متهم نیز جمع می‌کند. بنابراین، هنگامی‌که روند محاکمات آغاز می‌شود، دادگاه مدارک توجیهی به نفع متهم را نیز در دست دارد، و بنابراین، در موقعیتی است که می‌تواند ادله له و علیه متهم را ارزیابی کند.^[۸۱]
فلسفه متفاوت دو نظام سنتی دادرسی کیفری (تفتیشی و اتهامی) در زمینه پذیرش یا عدم پذیرش محاکمه غیابی تا حدود زیادی با خصوصیات این دو نظام نیز پیوند دارد؛ زیرا در نظام اتهامی، جریان رسیدگی عموماً شفاهی است. در مرحله رسیدگی، پرونده‌ای به دادگاه ارائه نمی‌شود اما در نظام تفتیشی، در مرحله محاکمه، اصل بر رسیدگی کتبی است. به این معنا که مدارک جمع‌ آوری‌شده توسط قاضی تحقیق برای بررسی از سوی طرفه‌ای دعوی و قضات به دادگاه ارائه می‌گردد. در نظام ترافعی اثبات حقیقت فضایی به‌صورت چالشی به طرفین واگذار می‌شود، و بیش‌تر به حمایت از طریق به‌کارگیری مجموعه‌ای از تضمین‌های جدی در آئین دادرسی، تأکید می‌ورزد. در نظام تفتیشی، تأکید شدید بر منافع عمومی در محاکمه و مجازات کسانی است که از ارزش‌های اجتماعی و قواعد کیفری تخطی می‌کنند.^[۸۲] به‌عبارت‌دیگر، در نظام تفتیشی به متهم همین کمتری داده می‌شود. البته، این خصوصیات عمومیت ندارند و در حال حاضر، یک نظام خالص دادرسی کیفری وجود ندارد.
برخی نویسندگان معتقدند پذیرش نهاد محاکمه غیابی ارتباط چندانی با نظام تفتیشی که در کشورهای حقوق نوشته حاکم است، ندارد، زیرا برای مثال کشورهایی نظیر ایتالیا، علی‌رغم پذیرش نظام اتهامی در قانون جدید آیین دادرسی کیفری خود، محاکمه غیابی را نیز جایز دانسته‌اند. در مقابل کشورهایی نظیر اسپانیا و آلمان، که نظام تفتیشی را انتخاب کرده‌اند، محاکمه غیابی را مناسب نمی‌دانند.
«آنتونیو کاسسه» دلیل این امر را دو چیز می‌داند؛ دلیل اول آن‌که این کشورها حق حضور متهم در محاکمه را به‌عنوان یک حق بنیادی بشر تلقی کرده‌اند. دوم آن‌که این کشورها عقیده دارند که محاکماتی که در جهت دست‌یابی به هدف نهایی محاکمات کیفری، یعنی اجرای عدالت نباشد، بی‌فایده است. برخی نویسندگان نظیر راکسین حقوق دان آلمانی دلایل دیگری نیز اقامه نموده‌اند ازجمله آن‌که قاضی دادگاه باید شخصاً متهم را نزد خود ببیند، تا تصور درستی از شخصیت وی داشته باشد.^[۸۳] نباید از کنار دیدگاه راکسین به‌آسانی گذشت؛ زیرا ماهیت دادرسی کیفری با دادرسی مدنی تفاوت می‌کند. در دادرسی‌های کیفری حضور متهم ضروری است. زیرا حضور و مشاهده رفتار وی در دادگاه، می‌تواند برای احراز محرومیت یا بی‌گناهی او و به‌ویژه، تعیین میزان کیفر و اعمال میفیات مخففه و مشدده مهم باشد.
مضافاً، در اکثر نظام‌های حقوقی مدون فرض بر این است که منافع عمومی جامعه در هنگام صدور رأی در جرایم کیفری باید بر حق حضور متهم در دادگاه ترجیح داده شود،^[۸۴] به‌ویژه با اختیار خود از حضور در دادگاه خودداری نموده باشد. به‌عبارت‌دیگر، در نظام تفتیشی منافع عمومی بر حقوق متهم بیش از نظام اتهامی ترجیح دارد. البته در نظم حقوق مدون برگزاری محاکمات غیابی را در صورتی جایز می‌دانند که مجموعه‌ای از ضمانت اجراهای حقوقی در خصوص متهم رعایت گردد.
دادگاه اروپایی حقوق بشر در قضیه «پوتایمول» علیه فرانسه و نیز در دعوی کرومباخ علیه فرانسه مقرر داشته است:
حضور متهم در دادرسی به چند دلیل بسیار ضروری است، هم به دلیل آن‌که حق دارد در جلسات رسیدگی شرکت نماید و هم به دلیل نیاز به تشخیص درستی اظهاراتش و مقایسه آن‌ها با اظهارات بزه دیده که منافع نیازمند حمایت است و با اظهارات شهود (بند ۳۵).^[۸۵]
البته، دادگاه اروپایی حقوق بشر نیز با اکراه محاکمه غیابی را می‌پذیرفت و پذیرش آن را با تضمین‌هایی همراه می‌کند که عبارت‌اند از: ۱)متهم باید رسماً از اتهامات علیه خود مطلع شده باشد، ۲) دلایل در دست باشد که وی عامدانه از شرکت در جلسه محاکمه خودداری ورزیده است، ۳) متهم همراه از این حق برخوردار باشد که نزد دادگاه حاضرشده و تقاضا کند که محاکمه از نو آغاز شود، حتی اگر قبلاً محکوم‌شده باشد؛ به‌عبارت‌دیگر وی حق دارد از دادگاهی که به پرونده وی رسیدگی می‌کند بخواهد تصمیم تازه‌ای در مورد موضوعات ماهوی اتخاذ نماید،۴) متهم حق دارد برای دفاع از خود برای دفاع از خود وکیل بگیرد.
محاکمه در اجرای عدالت خلال ایجاد کند. در این نظام‌ها، متهم حق حضور در مرحله رسیدگی را دارد، لکن چنانچه پیش از شروع محاکمه از چنگال عدالت بگریزد، صراحتاً از حق خود اعتراض نموده است چنانچه قضاوت هم به دلیل فرار متهم از رسیدگی خودداری نماید، این بدان معنی است که درنهایت متهم می‌تواند جلوی عدالت کیفری را بگیرد. دادگاه اروپایی حقوق بشر را در پرونده «کولوزا» علیه ایتالیا مقرر داشت: عدم امکان برگزاری محاکمه غیابی می‌تواند جران رسیدگی کیفری را مختل کند، زیرا در این صورت، ممکن است مثلاً به جهت از بین رفتن ادله، مرور زمان یا اجرای نادرست عدالت شود (بند۲۹).