از این رو مشخص است که دولت ها نمی توانند برای اجرای عدالت رویکردی گزینشی اتخاذ نمایند و صرفاً باید وضعیت را به دیوان ارجاع نمایند. این دادستان خواهد بود که از میان مرتکبین متعدد، مهمترین جنایتکاران را برمی گزیند و بر طبق معیارهای معرفی شده اساسنامه مجرا بودن عدالت را در هر مورد به فراخور حال احراز می نماید.

۳)- رویه عملی دیوان
دولت اوگاندا نخستین دولتی بودکه به تعبیری «شجاعانه» به ارجاع وضعیت خود به دیوان اقدام نمود، اوگاندا در تاریخ ۲۳ دسامبر ۲۰۰۳ با اعلام اینکه از دستگیری مرتکبان جنایات، ناتوان است، از دیوان خواست تا به جنایات ارتش مقاومت لردان^[۵۶۳] در مناطق شمالی اقدام به رسیدگی نماید. گفته می شود که ارتش اربابان از سال ۲۰۰۸ تا کنون صرفاً در سودان بیش از ۱۲۵۰ نفر را کشته، بیش از ۲۰۰۰ نفر را ربوده و بیش از ۳۰۰۰۰۰ نفر را از محل زندگی خود کوچ اجباری داده است. در طول سال گذشته بیش از ۸۰۰۰۰ نفر کوچانده و ۲۵۰ نفر در جنوب سودان و جمهوری آفریقای مرکزی توسط آن ارتش کشته شده اند.
در پی درخواست ورود دیوان به رسیدگی که از ناحیه رییس جمهور اوگاندا صورت گرفت، مذاکراتی برای مبارزه موثر با جنایتکاران و جلب همکاری های بین المللی انجام شد.
پس از احراز وجود مبنایی معقول برای رسیدگی به جنایات ارتکابی در اوگاندا توسط دادستان، وی اقدام به ارسال اعلامیه مبنی بر عزم به اعمال صلاحیت نسبت به وقایع مزبور، خطاب به دولت های عضو اساسنامه و برخی دیگر از دولتها نمود.^[۵۶۴]
اوگاندا که پس از لازم الاجرا شدن اساسنامه به دیوان ملحق شده بود نیز با صدور اعلامیه ای جداگانه صلاحیت دیوان را از بدو تاسیس مورد پذیرش قرار داد و عزم جدی خود را برای مبارزه با بی کیفری جنایت کاران مورد تاکید قرار داد.^[۵۶۵]
برای نخستین بار در تاریخ دیوان دستور جلب پنج نفر در ارتباط با وضعیت اوگاندا صادر گردید این قرارها علیه فرماندهان عالیرتبه ارتش مقاومت لردان به نام های ژوزف کنی^[۵۶۶]، وینسنت اوتی^[۵۶۷] که گفته می شود به دستور کوونی در سال ۲۰۰۷ کشته شده است، اوکتو اودهیامبو^[۵۶۸] ، راسکا لوکویاوا^[۵۶۹] در ۱۲ اوت ۲۰۰۶ کشته شد و قرار جلب وی نیز لغو گردید و سرانجام دومینک اونگون^[۵۷۰] صورت گرفت^[۵۷۱].
در ۵ آوریل ۲۰۰۹ در نشستی که در استقبال از کنفرانس بازنگری دیوان با جضور سازمان های غیر دولتی و فعالان حقوق بشر، همچنین ائتلاف جهانی برای دیوان و جمعیت «صلحی بدون عدالت وجود ندارد» انجام می شد، به ارزیابی نقش دیوان در اوگاندا پرداخته شد. در این نشست «فردا آپیو»^[۵۷۲] هماهنگ کننده ائتلاف اوگاندا اظهار داشت: «نقش دیوان در اوگاندا بسیار مهم بوده است و اکنون مردم آن دیار می توانند شب آسوده بخوابند.»
جمهوری دموکراتیک کنگو نیز در سوم ماه می سال ۲۰۰۴ رسیدگی به جنایات ارتکابی و وضعیت آن بخش از کشور را به دیوان ارجاع نمود. در اعلامیه دولت کنگو مشخص نشده بود که این ارجاع به لحاظ ناتوانی دولت مزبور و یا عدم تمایل آن به پیگرد است، با این وجود در جولای ۲۰۰۴ دادستان اعلام داشت که رسیدگی به وضعیت ایتوری، اولویت اوست و تدابیری که در آن رابطه اتخاذ می نماید وفق ماده ۱۵ _یعنی تحقیق و تعقیب به ابتکار دادستان_ خواهد بود.^[۵۷۳] که البته این سخن دادستان با عنایت به ارجاع موضوع از سوی دولت، صائب به نظر نمی رسد.
نکته جالب توجهی که در رسیدگی دیوان به وضعیت ایتوری رخ داد و مصداقی عینی از تقابل دو مرجع داخلی و بین المللی به شمار می رفت، تحت تعقیب قرار گرفتن توماس لوبانگا و صدور قرار جلب برای او از ناحیه دیوان بود، چرا که نامبرده قبلا به موجب قرار قضایی، جلب و در انتظار محاکمه در زندان دولتی به سر می برد. دادستان دیوان وی را که به نسل زدایی در ایتوری متهم شده بود به اتهام جنایت جنگی از طریق بسیج کودکان در جنگ _که فاقد مستند قانونی در کنگو بود_ به دیوان کشانید، وی به لاهه اعزام و اتهامات وی در ژانویه ۲۰۰۷ در دیوان تایید گردید.
آخرین خود ارجاعی در دیوان را نیز تا این تاریخ، جمهوری آفریقای مرکزی در ۲۱ دسامبر ۲۰۰۴ انجام داده است.
باید خاطر نشان ساخت که با دقت در وضعیت کنگو و اوگاندا حقیقتاً و در معنای دقیق مندرج در ماده ۱۷ اساسنامه نمی توان مدعی شد که دولت اوگاندا مایل به رسیدگی نبوده است و یا دولت کنگو ناتوان از اجرای عدالت بوده است بلکه رویکرد دادستان در واقع استفاده از فرصت ایفای نقش در عرصه عدالت جزایی بین المللی در آن خصوص بوده است^[۵۷۴].
۴)- وضعیت خاص غزه
وضعیت فلسطین که متعاقب وقوع جنایات در غزه شکل گرفت، از مهمترین مباحث روز دیوان است، روز بیست و یکم ژانویه سال ۲۰۰۹، «علی خشان»، وزیر دادگستری تشکیلات خودگردان فلسطین با حضور در مقر دیوان در لاهه، با استناد به پاراگراف ۳ ماده دوازده اساسنامه رم نسبت به صدور اعلامیه ای برای پذیرش صلاحیت دیوان اقدام کرد.^[۵۷۵] ۲۰۰ نهاد غیر دولتی نیز درباره جنایات رژیم اشغالگر صهیونیستی در غزه گزارش هایی را ارائه نمودند و دفتر اوکامپو _دادستان دیوان_ در نهایت از پیگیری این جنایتها خبر داد، اما در عین حال به مشکلات صلاحیتی دیوان در رسیدگی به جنایتهای ارتکابی اشاره نمود. این مشکلات به معنی عدم امکان شروع به تحقیقات درباره جنایات صهیونیستها در غزه بوده است. از جمله ایرادات مزبور، عدم عضویت رژیم سفاک در دادگاه جنایت‌های بین‌المللی است. لذا دیوان جز با ارجاع وضعیت از سوی شورای امنیت نمی‌تواند، مساله را پیگیری کند. با این وجود دادستان وعده داد بلافاصله بررسی های خود را در این خصوص آغاز نماید؛ دفتر دادستانی در انتظار وصول گزارشی جامع از سوی تشکیلات ملی فلسطین در اواخر ماه ژوئن سال جاری بود و نیز علاقه مند به دریافت گزارش‏هایی از سوی دیگر منابع مطلع می باشد. دفتر دادستان همچنین ممکن است به منظور روشن ساختن برخی مسائل حل نشده، درخواست اطلاعات تکمیلی نیز بنماید. برای تسهیل روند کار، دفتر دادستانی در نظر دارد جلساتی را با حضور طرف های ذی‏ربط در ماه های آینده برگزار نماید. دفتر دادستانی، فرایندی عادلانه برای مشارکت همه اطراف درگیر در مساله را تضمین نموده است. اما پیش از ورود به ماهیت مساله، بایستی دادستانی و احتمالاً شعبه مقدماتی در خصوص پاسخ برخی سوالات حقوقی به نتیجه برسند.
این سوالات به شرح زیر است:
۱- آیا تشکیلات خودگردان فلسطین را می توان یک دولت محسوب کرد؟
تشکیلات فلسطین عضو سازمان ملل متحد نیست و صرفاً همچون واتیکان دارای مقام ناظر است. تاکنون حدود ۹۷ دولت از اعضای سازمان ملل متحد، آن را به عنوان یک دولت به رسمیت شناخته اند و با آن روابط سیاسی برقرار کرده اند. ضمن آنکه فلسطین در برخی سازمانهای بین المللی و منطقه ای نظیر اتحادیه عرب، یک عضو ثابت و کامل است. با این حال، هنوز بیش از نیمی از دولتهای عضو سازمان ملل، از جمله بسیاری از اعضای کنونی اساسنامه تشکیلات خودگردان را به رسمیت نشناخته اند. لذا پرسش این است که آیا بر اساس معیارهای کنونی حقوق بین الملل می توان تشکیلات خودگردان فلسطین را آن گونه که اقتضای ماده ۱۲ اساسنامه رم باشد، یک دولت محسوب کرد؟
۲- در صورتی که بپذیریم تشکیلات خودگردان، دولتی با اهلیت کافی در پذیرش صلاحیت دیوان است، قلمرو آن چگونه تعیین می شود؟ آیا سرزمین های اشغالی پس از ۱۹۴۸ یا ۱۹۶۷ را هم می توان جزء قلمرو دولت مزبور به شمار آورد و محاکمه جنایات ارتکابی در آن مناطق را خواستار شد؟^[۵۷۶]
۳- با توجه به اختلافات میان حماس و فتح، آیا غزه جزء سرزمینهای تحت حاکمیت دولت فلسطین محسوب می شود؟
در این راستا تاکنون تعدادی نظریه به دفتر دادستانی دیوان واصل شده است. که در زیر به تحلیل اجمالی آنان می پردازیم؛
در تفسیر ماده ۳/۱۲ دیدگاه های هدف‏گرایانه و غایت‏گرایانه^[۵۷۷] معتقد هستند که از اصطلاح «دولت» باید در معنای کلی اساسنامه و هدف و مقصود نهایی آن معنا نمود. بر این مبنا گفته شده است که در حقوق بین الملل عمومی، واژه دولت تعاریف مختلفی دارد و فاقد یک معنای مشخص و یا «معمول» است. از همین رو،  این واژه باید در قالب هدف و مقصود نهایی اساسنامه مورد ارزیابی قرار گیرد و دیوان بایستی در خصوص بند ۳ ماده ۱۲  به گونه ای حکم نماید که منجر به تحقق هرچه بیشتر اهداف اساسنامه شود.
دیدگاه قابل طرح دیگر آنکه، بر اساس قواعد تفسیر معاهدات بین المللی، عبارات به کار رفته در بند ۳ ماده ۱۲ آشکارا پذیرش صلاحیت دیوان را محدود به «دولت‏ها» در معنای عادی و معمولی کلمه نموده‏اند. این نظریه ها بر این باور هستند که اساسنامه هیچ معنای خاصی برای واژه دولت قائل نشده و این نتیجه‏گیری که بند ۳ ماده ۱۲ نهادهایی که تحت حقوق بین الملل عمومی، واجد شرایط دولت بودن نیستند را هم دربر می گیرد، فاقد هرگونه مبنایی است.
به اعتبار رویکرد غایت‏گرایانه فوق الذکر، شاخه ای از نظریه هایی که به دفتر دادستان واصل شده است موید این باور هستند که در ماده۳/۱۲، نیازی نیست که دیوان به بررسی «دولت بودن» یا نبودن نهادی که اعلامیه را صادر کرده بپردازد. بلکه باید این نکته را بررسی کند که آیا نهاد مورد نظر، خود از صلاحیت کیفری برخوردار است تا بتواند این صلاحیت را به دیوان منتقل یا تفویض کند؟  برخی استدلال می کنند که تشکیلات خودگردان از حق ذاتی برای اعمال صلاحیت کیفری درون قلمرو خود برخوردار است که این حق ناشی از حق تعیین سرنوشت و نیز ناشی از رویه عملی آن است. گفته شده که این امر در بیانیه‏های اسلو^[۵۷۸] نیز مورد تاکید قرار گرفته چرا که در آن بیانیه ها، مسئولین فلسطینی موافقت کردند که به طور موقت و داوطلبانه از اعمال صلاحیت کیفری خود در خصوص اتباع رژیم صهیونیستی صرفنظر نمایند.
البته به استناد استدلال دیگری، در بیانیه های اسلو تصریح شده که تمام اختیارات و مسئولیت‏هایی که مصرحاً به فلسطینیان واگذار نشده، در اختیار رژیم صهیونیستی باقی می ماند؛ از جمله صلاحیت کیفری بر اتباع آن رژیم و نیز مسئولیت‏هایی در خصوص امنیت داخلی و نظم عمومی در کرانه باختری و غزه بر عهده تشکیلات خودگردان نیست. بنابر این مسئولین فلسطینی نمی توانند صلاحیتی را که بر اساس «بیانیه های اسلو» خود از آن برخوردار نیستند، به دیوان تفویض نمایند.
برخی از نظراتی که به دفتر دادستان رسیده است موضوع بیانیه فلسطینیان را از منظر مساله شناسایی دولت^[۵۷۹] و شرایط سنتی دولت بودن مندرج در کنوانسیون مونته‏ویدئو ۱۹۳۳ یعنی یک جمعیت ثابت، یک قلمرو تعریف شده، حکومت، و اهلیت برقراری روابط با دولت‏های دیگر بررسی نموده اند که رویکردهای مختلفی در این رابطه ارائه شده است. اختلاف در میان این نظرها بیشتر مربوط است به تفسیر شرایط مندرج در کنوانسیون مونته‏ویدئو و اینکه آیا برخی یا همه آنها در مساله حاضر کاربرد دارند.
پرسش سوم آن است که آیا تشکیلات خودگردان از «حاکمیت» در مفهوم مورد نظر در حقوق بین الملل برخوردار است یا خیر. حاکمیت ملت فلسطین به لحاظ تاریخی به دوران امپراتوری عثمانی و دوران قیمومت تحت سیستم جامعه ملل برمی گردد. برخی با استناد به اینکه در زمان قبل از ۱۹۴۸، برای فلسطین اهلیت هایی از قبیل انعقاد معاهدات و صدور گذرنامه به رسمیت شناخته شده بود، گفته اند که دولت بودن فلسطین تحت سیستم قیمومت جامعه ملل^[۵۸۰] و نیز برنامه تقسیم ملل متحد^[۵۸۱] به رسمیت شناخته شده بود.
در مقابل عده ای مدعی هستند که در دهه های پایانی قرن نوزدهم ادعاهای متعارضی در خصوص مالکیت بر سرزمین فلسطین بوده است. از این رو، در برابر ادعاهای مبتنی بر شناسایی حاکمیت برای اتباع عرب، بیان می کنند که در اعلامیه بالفور ۱۹۱۷ از ایجاد یک سرزمین ملی برای مردمان یهود حمایت شده و این مساله در سیستم قیمومت گنجانده شد و شناسایی مقدماتی حاکمیت برای ملتهای تحت قیمومت گروه اول^[۵۸۲] به معنای شناسایی رسمی و واقعی دولت بودن این مناطق توسط جامعه ملل نبوده است.
به عنوان نکته پایانی در خصوص خود ارجاعی دولت ها باید بیان داشت؛ در مواردی که دولت، خود وضعیتی را به دادستان ارجاع می نماید، دادستان برای انجام تحقیق دو گام نسبت به موردی که دادستان به ابتکار خود اقدام به تحقیق می کند، جلوتر خواهد بود چرا که اولاً نیازی به احراز میزان واقعی بودن اطلاعات واصله ندارد و در ثانی، تحقیق او متوقف به تجویز شعبه مقدماتی نخواهد بود لکن دیگر نمی تواند به صلاحدید خود تحقیق نکند بلکه انجام تحقیق برای وی تکلیفی قانونی می باشد.
گفتار سوم: ارجاع شورای امنیت
شورای امنیت یکی از نهاد‌های سازمان ملل متحد است که به موجب فصل هفتم منشور ملل متحدایجاد شده و وظیفه پاسداری از امنیت و صلح بین‌المللی را به عهده دارد. بر اساس منشور ملل متحد، شورای امنیت می تواند در خصوص اعزام نیروهای پاسدار صلح، تصویب تحریم‌های بین‌المللی، و اعطای اجازه استفاده از نیروی نظامی بر علیه کشورهای متخاصم اقدام نماید. تصمیم‌های این شورا به صورت قطعنامه‌های شورای امنیت^[۵۸۳] اعلام می‌شود.
در باب اهمیت و ویژگی فصل هفتم منشور ملل متحد باید گفت ارجاع از سوی شورای امنیت به موجب ماده ب/۱۳ اساسنامه به عنوان اقدامی که ذیل فصل هفتم منشور ملل متحد که صرفاً زمانی این تصمیم اتخاذ می شود که شورای امنیت تهدید به صلح و امنیت را احراز نموده باشد انجام می گیرد. این اقدام برای حفظ و برگرداندن صلح و امنیت بین المللی در انطباق با ماده ۳۹ منشور است.
شورای امنیت پنج عضو دائم که عبارتند از آمریکا، بریتانیا، روسیه، فرانسه و چین و ده عضو انتخابی دارد. پنج عضو دائم این شورا در تصمیم‌ها و رای‌گیری‌های شورا حق وتو^[۵۸۴] دارند. بر طبق فصل ششم منشور ملل متحد، شورای امنیت می‌تواند در هر وضعیتی که باعث تهدید جهانی یا افزایش تنش شود، را مورد توجه خود قرار دهد. شورا می‌تواند در صورتی که موضوعی صلح جهانی را به مخاطره بیندازد آن را مورد رسیدگی قضایی قرار دهد.
طبق فصل هفتم منشور سازمان ملل متحد، شورای امنیت اختیار گسترده‌ای برای ارزیابی تصمیم‌های گرفته شده در وضعیتهای «تهدید صلح جهانی، تخطی از رویه‌های صلح، یا اعمال خشونت و زور» در سطح جهانی دارد. در چنین وضعیتهایی، کار شورا محدود به توصیه و نصیحت نمی‌شود و می‌تواند اقدامات جدی مانند استفاده از نیروهای مسلح نظامی «جهت حفظ و یا برقرار نمودن صلح و امنیت جهانی» دارد.^[۵۸۵]
نقش سازمان ملل متحد در تامین امنیت کلی جهانی براساس منشور سازمان ملل متحد تعریف می‌شود که به شورای امنیت قدرت اقدام در موارد زیر را می‌دهد:
تحقیق و بررسی هر وضعیت تهدید کننده صلح بین المللی
توصیه و اقداماتی برای حل و فصل مسالمت آمیز مشاجرات و اختلافها
فراخوانی اعضای دیگر برای شرکت ملتهای عضو دیگر در اقدامات اقتصادی مانند محاصره و تحریم دریایی، هوایی، پستی و ارتباطات رادیویی، یا اقدامات جدی دیپلماتیک
و در صورت لزوم اجرا و الزام تصمیمات خود با نیروهای نظامی
شورای امنیت راههایی را برای مذاکره و تفاهم از طریق بحث و گفتگو، مذاکره و توافق، با تشکیل نهادهای حقیقت یاب تحت سرپرستی سازمان ملل متحد، نیروهای میانجیگر و حافظان صلح وآتش بس ارائه کرده است.
یکی از اختیارات شورای امنیت برای «حفظ صلح و امنیت بین المللی» فصل هفتم منشور ملل متحد ترتیب دادن اقدامات لازم در راستای اجرای وظیفه حفظ صلح و امنیت بین المللی است. شورای امنیت در این راستا به استناد قطعنامه های ۸۰۸ و ۸۲۷ و ۹۵۵ خود، دادگاهای کیفری برای یوگسلاوی سابق و رواندارا تشکیل داد. در واقع شورای امنیت در قطعنامه های فوق الذکر اعلام نمود که وضعیت موجود در یوگسلاوی سابق و رواندا از جهت کشتار جمعی و نقض شدید و وسیع حقوق بین الملل بشردوستانه، تهدیدی بر ضد صلح و امنیت بین المللی است. نکته ای که باقی میماند این است که شورای امنیت به عنوان رکن سیاسی وظیفه حفظ یا برقراری مجدد صلح و امنیت بین المللی را بر عهده دارد، نه اجرای عدالت بین المللی، لذا آیا اساساً شورای امنیت اختیار تشکیل دادگاه به این منظور را دارد؟
در پاسخ می توان گفت اجرای عدالت لازمه صلح پایدار است. از این رو رابطه مستقیمی بین اجرای عدالت بین المللی و حفظ صلح و امنیت بین المللی موجود است. چه آنکه بی کیفر ماندن مرتکبان جنایات بین المللی خود یکی از نشانه ها و حتی عوامل مخدوش بودن نظم و امنیت بین المللی و برقراری صلح است. در واقع شورای امنیت با چنین رویکردی بین عدالت کیفری بین المللی و حفظ صلح و امنیت بین المللیرابطه ای منطقی برقرار نموده است.
تشکیل دو دادگاه کیفری بین المللی ویژه در اثر شرایط و اوضاع احوال به وجود آمده متضمن اقدام فوری در واکنش به جنایات ارتکابی بود؛ از جهت دیگر نیز ایجاد دادگاه کیفری بین المللی با قطعنامه های مصوب بر اساس فصل هفتم منشور، کلیه دولتهای عضو سازمان ملل متحد را متعهد و مکلف می نمود که اجرای آنها را تضمین کنند و بدین ترتیب میتوان سریعتر به مکانیسم های الزام آوری که برای کارایی چنین دادگاههایی ضروری است، دست یافت و بالاخره این که روش ایجاد دادگاههای کیفری بین المللی از طریق قطعنامه مشکل ارتباط این محاکم با سازمان ملل متحد را حل می نمود. زیرا شورای امنیت بر اساس ماده ۲۹ منشور ملل متحد میتواند جهت اجرای وظایفش ارکان فرعی ایجاد کند. لذا این گونه محاکم موردی از ارکان فرعی سازمان محسوب می شوند.^[۵۸۶]
وجود چنین سابقه و رویه ای در دادرسی های کیفری بین المللی سبب شد تا بحث مربوط به استقلال دیوان یا وابستگی آن به شورای امنیت از مسائل کلیدی در مذاکرات مربوط به تشکیل دیوان کیفری بین المللی باشد. در جریان کنفرانس رم دو دیدگاه افراطی وجود داشت که یکی قائل به اختیارات وسیع شورای امنیت حتی در احراز صلاحیت دیوان برای رسیدگی به جنایات بین المللی بود و دیگری با دادن هر نوع اختیار به شورای امنیت مخالف بود.^[۵۸۷]
۱)- آیین ارجاع توسط شورای امنیت
علیرغم کشمکش های فراوان، نهایتاً دیوان کیفری بین المللی به صورت نهادی مستقل و خارج از سازمان ملل متحد و به موجب یک معاهده و نه بر اساس تصمیم شورای امنیت ملل متحد به وجود آمده است. طبیعی است که این مسئله ممکن است بتواند به همکاری میان سازمان ملل و دیوان کیفری بین المللی لطمه وارد نماید. لذا به منظور احتراز از این امر و این که در فرض مخالفت کشور های قدرتمند و اعضای شورای امنیت، قطعاً دیوان کیفری بین المللی هر چند که به صورت مستقل و بی طرف طراحی شده باشد، اما به ارگانی ضعیف و بی خاصیت تبدیل می گردد. بدین سبب اساسنامه به نحوی سامان یافته است که در عین حفظ استقلال دیوان، حلقه روابط مناسبی میان دیوان و سازمان ملل متحد و شورای امنیت برقرار گردد.
از جمله این موارد، ماده ۲ اساسنامه است که مقرر میدارد: «رییس دیوان می تواند با موافقت دولتهای متعاهد این اساسنامه، موافقت نامه ای جهت برقراری روابط مناسب میان دیوان و سازمان ملل متحد منعقد نماید.» در دو مورد دیگر نیز اساسنامه به ارتباط بین شورای امنیت ملل متحد و دیوان کیفری بین المللی پرداخته است. در ماده ۱۳ و سایر مواد مرتبط با آن در خصوص نقش شورای امنیت در ارجاع یک وضعیت به دادستان دیوان جهت شروع به تعقیب و متعاقب آن، در صورت لزوم امکان اعتراض شورای امنیت به تصمیم دادستان در خصوص عدم تعقیب یا تحقیق در شعبه مقدماتی است. همچنین در ماده ۱۶ اساسنامه چنانچه دادستان دیوان در حال تعقیب یا تحقیق یک قضیه باشد و در این زمان قطعنامه ای بر اساس فصل هفتم منشور ملل متحد مبنی بر تعلیق تعقیب یا تحقیق صادر شود، هیچ تعقیب یا تحقیقی به مدت ۱۲ ماه شروع نمی شود یا ادامه نخواهد یافت؛ این درخواست در همان شرایط، قابل تمدید توسط شورای امنیت خواهد بود.
اما در خصوص ارجاع یک وضعیت به دادستان دیوان توسط شورای امنیت، ماده ب/۱۳^[۵۸۸] اساسنامه دیوان مقرر نموده، هر گاه شورای امنیت وضعیتی را که در آن به نظر می رسد یک یا چند جنایت ارتکاب یافته است، به موجب فصل هفتم منشور ملل متحد به دادستان دیوان ارجاع می نماید، دیوان می تواند صلاحیت خود را اعمال نماید.
اساسنامه هیچ جزئیات دیگر یا شرط دیگری برای این تقاضا ذکر ننموده است و صرفاً بیان کرده است که این اقدام شورای امنیت باید بر اساس فصل هفتم منشور انجام شود. به نظر می رسد این موضوع باعث می شود شورای امنیت بتواند از ظرفیت های دیوان به جای دادگاه های موردی استفاده نماید و از مضرات محدودیت های تشکیل دادگاه بین المللی ویژه _از قبیل زمان بر بودن و هزینه های تشکیل و اداره آن_ نیز در امان باشد؛ از این رو بعضاً تشکیل دیوان بین المللی کیفری را هدیه موسسان به شورای امنیت معرفی نموده اند.
النهایه چون شورای امنیت بر اساس منشور ملل متحد متصدی اصلی حفظ صلح و امنیت بین المللی است و اصولاً نیز جرائمی که تحت صلاحیت دیوان قرار دارند، در وضعیت هایی واقع می شوند که صلح و امنیت بین المللی حسب مورد تهدید یا نقض می گردد، پس به نظر می رسد ارجاع وضعیتها از سوی شورای امنیت به دیوان، نه تنها به استقلال قضایی دیوان آسیب نمی رساند^[۵۸۹] بلکه دارای مزایایی هست چرا که دیوان را قادر می سازد اولاً نسبت به جرائم ارتکابی توسط کشورهای غیر عضو اساسنامه اعمال صلاحیت کند و از این رهگذر نقش فعال تری در عرصه بین المللی ایفا نماید و از سوی دیگر شورای امنیت از تشکیل محاکم ویژه متعدد بی نیاز می گردد.
طبق ماده ۴۷ منشور این اقدام محتاج اتخاذ تصمیم شورا برای حفظ صلح و امنیت بین المللی باید توسط همه ی اعضای شورای امنیت یا برخی از آنان که شورای امنیت تعیین می کند اتخاذ شود. چنین اقدامی ممکن است مستقیما با اقدام آنان توسط نهادهای بین المللی مورد نظر که عضو آن هستند صورت پذیرد.
در ارتباط با تاثیری که تکمیلی بودن صلاحیت دیوان بر ارجاعات شورای امنیت به دیوان می گذارد باید گفت نظام صلاحیت تکمیلی حتی در مواردی که شورای امنیت مبادرت به ارجاع موضوع به دیوان نموده است ، به عنوان یک اصل عمل می نماید .

Dembinski-Goumard,  Dominique and Dembinski,Op.Cit,p116. ↑
بیگ زاده،ابراهیم،حقوق سازمان های بین المللی،انتشارات مجد،چاپ دوم،۱۳۹۱،صص ۴۸۱-۴۸۲٫ ↑
United Nations,’’ The United Nations Disarmament Yearbook 2008’’, United Nations Publications,2010,p213.
↑
‘’Small Arms in West Africa’’ ↑
‘’The Implementation of the 2001 Programme of Action on Small Arms’’ ↑
‘’Illicit Traficking in Small Arms;Landmines and Cluster Munitions’’ ↑
‘’Disarmament as Humanitarian Action’’ ↑
‘’An Arms Trade Treaty’’ ↑
Pierre, Andrew J. ,’’ Cascade of Arms: Managing Conventional Weapons Proliferation’’, Brookings Institution Press,1997,p328.
↑
توجه لازم به این موضوع باید گردد که در هیچ یک از مواد منشور از عنوان تحریم(Sanction) یا تحریم تسلیحاتی(Arm Embargoe) استفاده نشده است و به جای آنها از واژه اقدامات (Measures) بهره گرفته شده است.برای اطلاعات بیشتر دراین مورد ن.ک به :شایگان،فریده؛نقش محدودیت زمانی در تحول سیاست سانکسیون های غیرنظامی شورای امنیت،فصلنامه حقوق دانشگاه تهران،دوره ۳۹،بهار ۱۳۸۸،شماره یک،ص۱۵۸٫ ↑

Hiscocks, Richard,’’ The Security Council: A Study in Adolescence’’, Simon and Schuster, 1974,p36.
↑
ماده ۴۱ منشور ملل متحد مقرر می دارد: ((شورای امنیت می‌تواند تصمیم بگیرد که برای اجرای تصمیمات آن شورا مبادرت به چه اقداماتی که متضمن به کارگیری نیوری مسلح نباشد لازم است و می‌تواند از اعضای ملل متحد بخواهد که به این قبیل اقدامات مبادرت ورزند این اقدامات ممکن است شامل متوقف ساختن تمام یا قسمتی از روابط اقتصادی و ارتباطات راه‌آهن – دریایی – هوایی – پستی – تلگرافی – رادیویی و سایر وسائل ارتباطی و قطع روابط سیاسی باشد.)) ↑
ماده ۴۲ منشور ملل متحد مقرر می دارد: ((در صورتیکه شورای امنیت تشخیص دهد که اقدامات پیش‌بینی شده در ماده ۴۱ کافی نخواهد بود یا ثابت شده باشد که کافی نیست می‌تواند به وسیله نیروهای هوایی – دریایی یا زمینی به اقدامی که برای حفظ یا اعاده صلح و امنیت بین‌المللی ضروری است مبادرت کند. این اقدام ممکن است مشتمل بر تظاهرات و محاصره و سایر عملیات نیروهای هوایی – دریایی یا زمینی اعضای ملل متحد باشد.)) ↑
Post, H. H. G.,’’ International Economic Law and Armed Conflict’’, Martinus Nijhoff Publishers, 1994,p71.
↑
International Atomic Energy Agency’s Board of Governors Resolution(GOV/2006/14) on’’ Implementation of the NPT Safeguards Agreement in the Islamic Republic of Iran’’, adopted on 4 February 2006.for more information see: http://www.iaea.org/Publications/Documents/Board/2006/gov2006-14.pdf ↑
United Nations Security Council Resolution 1737 Adopted by the Security Council at its 5612th meeting, on 23 December 2006,for more information see: http://www. un.org/ga/ search/view _doc.asp? symbol=S/RES/1737(2006) ↑
(S/2006/815) ↑
Davenport, Kelsey,’’ UN Security Council Resolutions on Iran,’’ http:/ /www. Arms control .org/factsheets/Security-Council-Resolutions-on-Iran, UN Security Council Resolutions on Iran,p3.
↑
Johan Verbeke ↑
Gary Quinlan ↑
Report of the Security Council (1 August 2006-31 July 2007),p229.
↑
Focal Point ↑
The Office of the Ombudsperson, for more information see: http://www.un.org/en/sc/ombudsperson/ ↑
البته این دو نهاد یعنی نقطه کانونی و دفتر آمبوزمن دارای نقاط مشترکی نیز می باشند برای نمونه به موجب قطعنامه ۲۰۸۳ شورای امنیت در سال ۲۰۱۲،به نقطه کانونی اجازه داده شد تا درخواست برای خروج از فهرست تحریم های مسافرتی و مالی اعضاء و موجودیت های مرتبط با القاعده را دریافت دارد.به موجب قطعنامه ۲۱۶۱ شورای امنیت در سال ۲۰۱۴،تا درخواست برای خروج از تحریم ها افراد-نه موجودیت ها-را دریافت دارد در حالی که درخواست برای خروج نام موجودیت های مرتبط با القاعده هم چنان در صلاحیت دفتر آمبوزمن است.بنابراین در عمل حوزه کاری نقطه کانونی بسیار فراتر از دفتر آمبوزمن می باشد. برای اطلاعات بیشتر ن.ک به:
United Nations Security Sanctions Committee,’’ Focal Point for De-listing established pursuant to Security Council resolution 1730 (2006), http: //www .un.org /sc /committees /dfp.shtml
↑
Stockholm International Peace Research Institute, Armaments, Disarmament and International Security 2008,P340.
↑
United Nations Security Council Resolution1747(S/RES/1747) on ’’Non-Proliferation Regime’’ Adopted by the Security Council at its 5647th meeting on 24 March 2007.for more information see:
http://www.iaea.org/newscenter/focus/iaeairan/unsc_res1747-2007.pdf ↑
————————————————————-, Armaments, Disarmament and International Security 2011,p444.
↑
The German Customs Criminological Office(ZKA) ↑
Fresh Start ↑
Charron, Andrea,’’ UN Sanctions and Conflict: Responding to Peace and Security Threats’’, Routledge; 1 edition (August 10, 2011),p135.
↑
UN Security Council, Security Council resolution 1929 (2010) , 9 June 2010, S/RES/1929 (2010), available at: http://www.refworld.org/docid/4c1f2eb32.html  ↑
Charbonneu, Louis,’ Exclusive: U.N. experts trace recent seized arms to Iran, violating embargo’http://www.reuters.com/article/2014/06/28/us-iran-sanctions-un-idUSKBN0F300H20140628
↑
برای اطلاعات بیشتر ن.ک به :زهرانی،مصطفی؛دولت خواه،زهرا؛مقایسه تحریم های اعمال شده علیه ایران و کره شمالی در شورای امنیت،فصلنامه راهبرد،تابستان ۱۳۸۹،شماره ۵۵،صص۱۴۳-۱۴۴٫ ↑
در راستای حل بحران هسته ای کره شمالی از سال ۲۰۰۳،مذاکرات موسوم به مذاکرات شش جانبه با کره شمالی آغاز شد که علاوه بر کره شمالی،کشورهای کره جنوبی،آمریکا،چین،ژاپن،روسیه را دربرمی گرفت. مهم ترین نتیجه این مذاکرات در فوریه ۲۰۰۷ میلادی حاصل شد که بر طبق آن مقرر شد تا کره شمالی در ازای دریافت کمک های بشردوستانه،برنامه تسلیحات هسته ای خود را تعطیل نماید.با این حال،این مذاکرات سرانجام در سال ۲۰۰۹ و به دنبال تصویب قطعنامه شورای امینت به دلیل پرتاب موشک بالستیک کره شمالی به فضا،به شکست انجامید.برای اطلاعات بیشتر ن.ک به :
Buszynski, Leszek,’’ Negotiating with North Korea: The Six Party Talks and the Nuclear Issue’’, Routledge (July 18, 2013),pp57-63.
↑
Choi K. (2005). _e US strategy against WMD threat: Iran and North Korea cases (Korean). Major International

۵

ضعف تضمین اخلاقی و حقوقیِ قانون­مداری
به محض اقتضای ملاحظات سیاسی و مدیریتی

۶

فصل سوم:

نقد سیاستگذاری جناییِ پیرو گفتمان فقهیِ سنّتی

مبحث اول: چالش­های ذاتی

اندیشه­ها از آسمان فرود نمی­آیند. بلکه همواره بازتاب آشکار وضعیت اجتماعی، تاریخی و کم و بیش همخوان با آنها هستند و، به محض آن که موضوع اندیشیدن شوند، تحت تأثیر دینامیسم و خودتحولیِ درونی اندیشه، به کیان مستقلی، که دارای ساختار ویژه­ای است، یعنی به «اندیشه­ی نظری» تبدیل می­شوند. دشواره­ی‌ایدئولوژیکِ هر اندیشه­ی نظری اجتماعی تاریخی، فرار از اکنونِ همواره بغرنج، به سوی جست­وجوی‌آینده­ی کم­چالش­تر و معقول­تر است. برای آشکار ساختن دشواره­ی‌ایدئولوژیکِ گفتمان­های رایج پیرامون سیاست جنایی اسلامی، ضروری است نخست به تحلیل تکوینی- ساختاریِ اندیشه­ های نظریِ مبنآیاین گفتمان بنگریم و آن را به نقد کشیم؛ همچنان که علاوه بر‌این باید به تحلیل اجتماعی و تاریخی جوامع مسلمانان که‌این اندیشه را تکوین داده است نیز بپردازیم.

اما چرا و به مجوزی به چنین مقوله مهم و مقدسی می­پردازیم و عقل را مجاز به نقد دشواره­های ایدئولوژیکِ فقه جزایی و فقه و حتی کل سنت فکری کلاسیک معرفت دینی می­دانیم؟ تحول فهم انسان از مذهب مثل تحول فهم او نسبت به سایر پدیده ­ها اجتناب­ناپذیر است. با‌این وجود، از آن جهت که مرز بین بازسازی و تحجّر و تحریف و تلفیق اندیشه دینی بسیار ظریف و مبهم و خطیر است، اما «اصلاحگری در اندیشه دینی» سنگ بنای ایجاد تمدن اسلامی است و باید کوشید مرزهای تاریک مذکور را با برافروختن چراغ روشن­بخشِ عقلانیت، تا حد امکان شفاف و دیدنی کرد. بازسازی اندیشه دینی، همین غایت را دارد. یکی از محققان «بازسازی اندیشه دینی» را‌این­گونه وصف می­ کند: «گرفتن و ارائه دادن تلقی­های نوینی از متون دینی به گونه ­ای که هدف آن توانمندسازی اندیشه دینی، محتوای قابل نقد عقلانی و انجام آن در عین حفظ خلوص و اصالت فکر دینی است.»^[۳۱۱]. روشنفکران دینی بر‌این باورند که انحطاط فرهنگ و تمدن اسلامی زمانی آغاز شد که نهضت عقل­گرایی معتزله و عدلیه توسط جریان اشاعره و اخباری درهم­شکسته شد. روشنفکری اسلامی در واقع ادامه همان جریان عقل­گرایی معتزله و عدلیه و صدالبته عقلانیتِ شیعیِ ناب است^[۳۱۲]. قرآن کریم بارها بر تعقل تأکید کرده و از منتقدان خود خواسته که بر گفته خود «برهان» بیاورند.
با‌این حال، نواندیشی دینی در‌ایران درخت تنومندی نیست و بلکه نهالی در کوران رشد است همراه با افت و خیزهای فراوان. در کنار‌این نهال، رقیب سنتیِ روشنفکری دینی، روشنفکری عرفی است که چونان درخت تنومندی است کهن و پرمیوه؛ میوه­هایی هم مطبوع و هم سمّی. آنچه نهال روشنفکری دینی را بیش از پیش به مخاطره می­افکند، سیاست­زدگی، غلبه فرهنگ شفاهی و نامنسجم و ژورنالیستی و بدتر از همه‌ایدئولوژیک، بر فرهنگ کتاب­نویسی، ضعف نقد سنت­گرایی افراطی، بسط قدرت جریان­های فکری و سیاسی و علمیِ عقل­ستیز و بی­توجه به عرف و اجتماع و گفتمان­محوری بر تئوری و عملِ روشنفکری دینی در عملیات فکری، و رنجوری از ناسازگاری و ناتوانی در ارائه ساختارهای منسجم و روزآمد و علمیِ فرارونده از بن­بست­های سنت­گرایی و دست­یابنده به توان تولید «علم دینی» است.
اما واقعاً به طور کلّی چگونه می­توان «علم دینی» برساخت؟ الگوی شفاف نحوه تعامل­بخشی میان عقل و نص و عرف و دانش در علوم دینیِ مدّ نظر، چیست؟ در منطق نظری بازسازی فهم دینی، شاخص­ های بازسازی، عوامل بازسازی، و موقعیت اجتماعی گفتمان­های مختلف بازسازی در میان جریان­های روشنفکری دینی و تولید علوم دینی در‌ایران، لبنان، مصر و دیگر کشورهای صاحب­نامِ جهان اسلام در‌این عرصه چیست؟ به طور خاص، چگونه می­توان «سیاست جنایی اسلامی» را به شکل یک علم دینی طراحی کرد تا دیگر دست از یکسان­پنداریِ سیاست­های حاکم بر فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی برداشته شود؟
بی تردید، رمز ماندگاری و تداوم اقتدار نظام­های سیاسی و سامانه­های فکری و خصوصاً منظومه­های معرفتی و سیستم­های طراحی و تحول دانش، تشدید و تغلیظ قدرت سخت­افزاریِ آنها نیست و بقای آنها منوط به امکان تولید مثل و بازتولید آن در شرایط گوناگون محیطی است^[۳۱۳].‌این امکان به واسطه «راهبرد بازتولید گفتمانی» و در پی آن، بازتولید ساختاری کارآ و نسلی وفادار در مقاطع مختلف و در محیط اجتماعی به دست می ­آید. بدین­سان، استقرار امنیت نرم، که بسیار مهم­تر از امنیت سخت است، در جامعه کنونی اسلام و‌ایران منوط به بازتولید گفتمانیِ‌ایده «سیاست جنایی اسلامی» در شرایط نوین جهانی است.
آرمان­گرایی افراطی و ضعف واقع­بینی که به نظر می­رسد از‌ایرادهای بزرگ رویکرد سنتی به گفتمان سیاست جنایی اسلامی است، یک استنباط خودبسنده‌ایجاد و همان را دنبال می­ کند که با واقعیات تئوری و عملی تناسب چندانی ندارد. اما اگر بپذیریم که آرمان­گرایی و ارزش­محوریِ اعتدالی، چیزی است که قرار است به آن دست یابیم و واقعیت چیزی است که با آن سروکار داریم، ضرورتی ندارد یکی را به نفع دیگری از میدان به­درکنیم. از آنجا حوزه سیاستگذاری، حوزه­ای دارای مؤلفه­ های هم واقع­شناختی و هم ارزش­گرایانه، ادعاهای رایج پیرامون سیاست جنایی اسلامی را نمی­ توان وضعیت مطلوبِ دانش و معرفتِ سیاست جنایی اسلامی دانست. حال اگرچه پروژه اصلاح در ارزش­ها و آرمان­هایی که به حوزه ­های کلی شکل­ گیری بافت فکری حکمرانان و مردمان مربوط است، امری بسیار مشکل و پیچیده است و برخورد آرمانی با واقعیت­ها هم امری معطوف به هدف نیست^[۳۱۴]، اما نباید دلسرد شد و باید کوشید توازن میان ارزش و واقعیت را در گفتمان سیاست جنایی اسلامی برقرار کرد.
این توازن مطلوب، در گفتمان فعلیِ سیاست جنایی اسلامی آنچنان که باید، وجود ندارد؛ همچنان که در گفتمان دانشگاهی و علمیِ سیاست جنایی (تألیفات، کنفرانس­ها تقریرات دانشگاهی و ادبیات موسوم به علمی) نیز مفقود است. آن هنگام که نقد غیرروشمند یا نقد‌ایدئولوژیک مطرح می­ شود، در‌ایران دوقطبی­های برجسته­ای رخ می­نمایند. در یک سوی‌این دوقطبی­ها، نگرش­هایی قرار می­گیرند که گاه علوم جنایی غربی و سیاست جنایی غرب را همچون امری کفرآمیز و شایسته تکفیر می­دانند و می­نامند. گاه نیز در قطب مخالف، دفاع یا شیفتگی­هایی پدیدار می­ شود که گویی بحث از علوم انسانی اسلامی [خصوصاً علم سیاست جنایی اسلامی] همانا بحثی است که خودِ بحث قداست دارد^[۳۱۵]. واقع­بینانه به نظر می­رسد هنگامی که علوم انسانیِ موجود، بیماری­ای را ذکر می­ کنند یا تشخیص می­ دهند، به دلیل مجهز نبودن دانشمندان یا سازمان دانش یا کلیت نظام دانش (اعم از نرم­افزار و سخت­افزار دانش) و به دلیل غوطه­ور بودن‌این سازمان در گفتارهایی سراپا تناقض­آلود یا فهم نشده و به خاطر کاربردهای غلط و آشفته­ی مفاهیم و نهادهای فقهی و مفاهیم و نهادهای شرعی (با تأکید بر تفاوت‌این دو)، اشتباهات بسیاری در گفتمان موجود پیرامون سیاست جنایی اسلامی به ویژه در ادبیات پژوهشی کشورمان رخ داده است. تدوین الگوی اسلامی- یرانیِ سیاست جنایی بدون رفع‌این موانع ناممکن است.
امروزه اگر کسی مدعی وجود «علوم انسانی‌ایرانی» شود، ره به خطا رفته است. زیرا آنچه به عنوان علوم انسانی در گذشته بوده است، امروزه دیگر در اختیار نیست. حوزه ­های علمیه ما که روزگاری نه چندان دور – دوره قاجاریه و شیخ انصاری به قبل – برای پاسخ­گویی به آموزه­های علوم انسانی و یه ویژه نحله­های ایدئولوژیک آن، به آموختن صورت­هایی از‌این علوم و یافتن برداشت­هایی از آن روی آوردند، امروزه تا حدودی خود در درون پارادایم­های همین علوم، قرار گرفته­اند؛ فهم حدیث را از هرمنوتیک می­جویند و یا نظام آموزشی خود را بر مبنای واحد درسی تنظیم کرده و از طلاب امتحان به عمل می­آورند؛ دیگر صدراشناس و بوعلی­شناس نمی­پرورند. اگرچه ورود فقها به حکومت، فقه را درگیر عرصه‌‌های زندگی اجتماعی کرد، اما هنوز در فضای کلی حوزه،‌این ورود آن طور که باید و شاید، مخصوصاً از جانب مراجع معظم تقلید محقق نشده است. هنوز اغلب مجتهدان برجسته، موضوعات مورد تدریس خود را همان موضوعات سنتی قرار داده اند و کمتر دیده می‌شود به مباحث غیرسنتی نظیر مدیریت سیاست کیفری اسلامی – که کل فقه جزایی بخش کوچکی از آن است – بپردازند.‌این امر ممکن است‌این نگرش ناصواب را دامن زند که گویی اسلام و فقه شیعه پاسخی برآیاین مسائل ندارد و تنها حقوقدانان توان اظهارنظر در‌این زمینه را دارند. در سیاست جنایی اسلامی، گفتمان حوزه و دانشگاه­ها و اساتید فقه­مشرب نیز متمرکز بر‌این است که دریابند و بفهمانند شارع در فقه جزایی چه سیاست­هایی را دنبال می­ کند؟ اما‌این وضعیت را هرگز نمی­ توان «سیاست جنایی اسلامی» نامید. توصیف علل و حکمت­های احکام فقه جزایی، «سیاست­های حاکم بر فقه جزایی» است، نه سیاست جنایی اسلامی. چه، سیاست جنایی همانا معرفتی است مستقل و با ماهیت میان­رشته­ای و دارای اصول و مبانی و هنجارهای مخصوص به خود.‌این روال نامیمون که هر علمی و هر نظریه­ای که غربی­ها ابداع کردند بخش چشمگیری از اساتید متفقّه حوزه و دانشگاه فوراً دست به کار می­شوند کتب و مقالات و سخنرانی­هایی منتشر سازند که اثبات کند یا ما هم هزار و اندی سال پیش همین­ ابداع­های ظاهراً غربی را در اسلام داشته­ایم، و یا به‌این دستاوردهای علمیِ غربی به چشم شبهاتی بنگرند که باید به آن پاسخ گفت تا استقلال و حرمت کیان اسلام حفظ شود. و یا دست کم، نصوص وحیانی و روایی اسلام را در ظرف آن نظریه ­ها و مدل­های غربی می­نهند و آن را مثلاً سیاست جنایی اسلامی می­نامند؛ یعنی اسلوب و روش را از غرب می­گیرند و محتوا را از نص دین؛ و‌این هرگز نظریه­پردازیِ دینی محسوب نمی­ شود. به جهت همین تنبلی در تولید علم است که در علوم انسانی جدید، ما دارای مکتب و هویت خاصی نیستیم؛ مثلاً نمی­توانیم بگوییم مکتب دانشگاه تهران یا مکتب دانشگاه شهید بهشتی؛ به گونه ­ای که در سطح جهان یا حتی منطقه، با ممیزات خاصی، نظریه یا روشی برای عرضه کردن داشته باشند.‌این در حالی است که مکتب شیکاگو، مکتب فرانکفورت و مکتب سوربن، وجود دارند. همچنان که در بخشِ مطلوبِ و افتخارآمیزِ علوم اسلامی نیز مکتب حوزه علمیه نجف و مکتب حوزه علمیه قم می­درخشند.
گفته می­ شود فقه در لسان ائمه­ معصوم(ع) شامل همه­ احکام عقل عملی، از جمله اخلاق و غیر آن بود. اما به تدریج و در کاربردهای متأخر به «احکام شرعی ظاهری» تخصیص یافته است^[۳۱۶]. حکم ظاهری در مقابل حکم واقعی است و منظور فقیهان شیعه از واژه­ی «ظاهری»، التبه، تأکید بر ماهیت «ظنی» و غیرقطعی احکام شرعی است. پس امروزه و در کاربرد متأخر فقه، «افعال متکلفین» موضوع عمومی فقه است. فقه می­ کوشد شریعت را از منابع کشف کند. شریعت، مکشوف است و معصوم؛ ولی فقه نه. از آنجا که بشر در فقه دخالت می‌کند ممکن است خطا در آن راه پیدا کند. پس فقه همانا یک دانشِ دست­ساز بشر است، دانشی است برای استنباط حکم شرعی یا استنباط احکام شریعت و در طول تاریخ توسط اندیشمندان به‌این منظور که کاربرد استنباطی خودش را داشته باشد ساخته شده است. سعی فقه‌این است که در‌این استنباط کمترین خطا و بیشترین کاربری را تولید کند و‌این همانا کارویژه­ی فقه است.
حال برای تحلیل و نقد رویکرد سنتی رایج به گفتمان سیاست جنایی اسلامی، ابتدا لازم است ماهیت و هدف و اوصاف فقه را واکاوی کنیم در سنجش کارکردهای فقه، توان‌این معرفت دینی در برون­داد روش­های سیاستگذاری را بسنجیم؛ زیرا سیاست جنایی اسلامی در گفتمان رایج، حول فقه می­چرخد. پس ضرورت دارد بدانیم‌آیا فقه که هسته گفتمان موجود پیرامون سیاست جنایی اسلامی است،‌آیا هدف و توان سیاستگذاریِ کلان اجتماعی دارد؟‌آیا امکان بسیج ذخایر سنت فقاهتی ما برای حل مسائل سیاست مدرن وجود دارد؟ یا همچنان، باید دوگانه­ طرد تجدد یا طرد فقاهت را برگزید؟ منطق تحقیق عملی، رادیکالیسمِ ناظر به طردهای دوگانه را، قبل از هرگونه سنجش از امکانات فقه سیاسی، دور از احتیاط عقل می­داند^[۳۱۷]. چنین می­نماید که اگر ماهیت چنین رابطه­ای به طور مستمر از دو سوی مذهب و سیاست مورد بازاندیشی قرار نگیرد، چه بسا هر دو را در دام تضادها و تهدیدهای دو جانبه قرار می­دهد. ماهیت و چالش­های مدرن فقه، دلیل اصلیِ‌ایجاد امید به طرح دیدگاه­ های آکادمیکِ اسلامی در باب دین و سیاست در فضای پرالتهاب و‌ایدئولوژی زده­ی جهان کنونی است.
دانش فقه می ­تواند به حاکمان و شهروندان مسلمان یاری دهد تا آن نوع از زندگی عمومی را که می­خواهند در چارچوب فهم موجّه از شریعت به­دست آورند. وظیفه­ی فقه، به طور کلی، جریان احکام نص در تاریخ است و سیاست نیز، غالباً، وجه تاریخی دارد. بنابراین دانش فقه سیاسی دستگاهی معرفتی است که یک سر آن به امر‌ایمانی و نصوص ثابت قدسی وصل است و سر دیگرش به امر سیاسی که، بالذات، متغییر زمانی، مکانی، قومی و نژادی است بسته است. دانشی است که سر در آستان ثبات و پای در چنبر تغییر دارد. تغییر و ترمیم نهادها و قوانین سیاستگذاری اجتماعی نیز فی­نفسه هیچ تعارضی با اصول مذهب و کلام و فقه سیاسی جوامع ندارد. برجسته­سازی وجوه ثابت و متغیر در دستگاه فقه سیاسی از یک سو، و از سوی دیگر، تحلیل رابطه­ ثابت و متغیر، نظریه و عمل، در فقه سیاسی شیعه است^[۳۱۸]. اما‌این ارزیابی به فهم دو چیز بستگی دارد: یکی، فهم حضور معمایی فقه سیاسی در جامعه­ پیچیده­ امروز؛ و دوم، فهم بنیاد مذهبی سیاست مدرن در جهان اسلام. سیاست از دیدگاه شریعت اسلامی، در عین حال که ملزم به اجرای احکام شرعی است، همچنین، ملزم به پاسداری از حقوق انسان­ها نیز هست. تجربه­ دنیای جدید نشان می­دهد که جمع‌این دو نه تنها ممکن است، به اعتبار تاریخ اندیشه­ی سیاسی ناگریز هم هست. اما، مسئله­ اصلی کیفیت و ظرافت‌این همزیستی تعیین کننده است؛ اندیشه­ی میانه­ای که از لغزش به منتهی­الیه احیاگری^[۳۱۹] دوره­ میانه یا دین­ستیزی دوره­ مدرن صیانت کند.
تحلیل جایگاه دین و جامعه­ دینی در نظام دموکراتیک، به معنای ارزیابی موقعیت دموکراسی در جامعه­ دینی با تکیه بر امکانات معارف اسلامی خصوصاً دانش فقه است. تأکید ما بر آن دسته از ارزش­های اخلاقی است، که قواعد فقه اسلامی توجیهی دینی بر آن ارزش­ها تدارک دیده است و همین ارزش­ها هستند که بنیادی دینی برای مردم­سالاری در جامعه­ امروز محسوب می­شوند. حال، با توجه به اهمیت تقابل آزادی­گرایی با دیدگاه­ های آزادی­ستیز، بنیادگرا و امنیت­گرا، چالش­های سیاستگذاری فقه­مدار خصوصاً از جهت تحدیدهای آزادی و موضع نابرابرِ فقه در قبال مخاطبانش به شکل تفاوت­گذاریِ جنسیت، عقلی، دینی و… پررنگ است؛ تا بدانجا که برخی اسلام­پژوهانِ روشنفکر گفته­اند: «می­توان‌این عصر را عصر بحران دموکراسی و همزمان بحران فقه سیاسی در‌ایران و اسلام دانست»^[۳۲۰]. پس باید کوشید دست کم برخی وجوه‌این «مسأله» برجسته و تحلیل شود.
حل مشکل دوگانه­ «فهم دین» و «فهم سیاست» در گرو فهم دقیق نصوص اسلامی، عقاید اسلامی، سنت سیاسی مسلمانان و دگردیسی امر سیاسی در جوامع اسلامی و به اعتبار مدرنیته است. ضرورت توجه به ساختارهای اجتماعی و جوانب عرفی به موازات اصول اسلامی مهم است. جاحظ، قرن‌‌ها پیش بیان کرده بود با وجود آن که دانش انسان مانند هر عمل دیگر او مترتب بر اراده است، اما انسان قادر به سیطره مطلق بر عملیات فکرش نیست. اراده کاری جز حصر آگاهی در موضع خاص ندارد – که حکمای اسلامی از آن به «حیث التفاتی» آمیخته به خواست و اختیار تعبیر می‌کنند – اما کیفیت عمل نقد و فرایند استحصال دانش خارج از نطاق اراده بوده و به ساختار اجتماعی محفوف به قدرت وابسته است^[۳۲۱]. تفسیر جاحظ از دانش، نتایج روش شناختی مهمی دارد؛ نخست آن که دانش‌‌های اسلامی را نه در استقلال خود، بلکه با تکیه بر مفاهیم روزمزه ارزیابی می‌کند که آمیخته به نوعی روابط قدرت است و ثانیاً بر ساختار مکانی و زمانی معرفت در تمدن اسلامی تأکید دارد. بی شک، آنچه تمدن اسلامی را ساخته و چنین فرهنگی را پرورده است، جدال انسان مسلمان با واقعیت زندگی از یک سو و گفت و گوی او با نصوص دینی از سوی دیگر است^[۳۲۲]؛ مناقشه فیزیک و متافیزیک: واقعیت و آرمان. برای حل، یا دست کم تقلیل تنش میان واقعیت و ارزش، نمی­ توان ارتباط بین متون وحیانی و روایی با جامعه مدرن را بر یک تفسیر لفظی مبتنی ساخت، بلکه باید بر تفسیری از روح و مقاصد کلی شریعت زبان خاص متون استوار ساخت. تفسیر سنّتی نه وفادار به دین است و نه قادر به انطباق شرع با وضعیت­هایی که دائماً در حال تغییرند.‌این در حالی است که وائل بن حلاق می­گوید: «یکی از ویژگی­های برجسته اصول فقه (تئوری حقوقی) ما قبل مدرن، توجه زیاد به تفسیر لفظی قرآن و سنت است. چنبره­ آموزه­های فقهی اثباتی که اذهان فقها و قضات مسلمان را در خود فرو برده است، آن­قدر محکم است که می ­تواند هرگونه تفسیری را که در پی بازخوانی فقه باشد، به حاشیه براند.»^[۳۲۳].
تعارض ناشی از نفوذ عمیق اصول فقه سنتی و جذابیت مفاهیم ضرورت و مصلحت به در نوشته­ های پاره­ای از علمای متأخرکه دیدگاه­ های محمد عبده و رشید رضا را جذاب یافته­اند، به وضوح منعکس است^[۳۲۴].‌اینان منابع شرع – به معنای درست کلمه و خصوصاً از جهت حاکمیت عقل بر دیگر منابع – انعطاف­پذیر، غنی و پاسخگو نسبت به مصالح انسان و شرایط تحول­یابنده اوست. از‌این رو همان­طور که‌این اندیشمندان منتقدِ متعهد، اقتضائات و شرایط عصر خویش را در استنباط ملحوظ کردند و احکامی متناسب با نیازهایشان به دست دادند، نسل­های بعدی نیز می­توانند در احکام مزبور در پرتو شرایط و سبز فایل بازنگری کنند. در همین راستا است که تلاش­هایی انجام شده است. برای مثال، دکتر اصغر افتخاری با تبیین برخی آموزه­های اسلامی پیرامون «امنیت» در دوله الرسول (ص) نظریه­ای در باب «امنیت اسلامی» ارائه داده است که اگرچه کاملاً سنتی است اما بسیار جذاب و قابل استفاده برای تدوین الگوی اسلامی/‌ایرانیِ سیاست جنایی نیز هست. وی نشان داده نظریه­اش نشانگر برپایی امنیت اسلامی در حکومت پیامبر (ص) بر سه رکن اصلی است: ۱- جمع بین مرزهای اعتقادی و حدود سرزمینی، ۲- جمع بین مصالح دینی و منافع سرزمینی، ۳- جمع بین حکمرانی و رهایی­بخشی. در مقابل، نشانگان ساختاری امنیت در جامعه مسلمان صدر اسلام، عبارت­اند از: ۱- وسعت، ۲- عمق معنایی، ۳- اخوت، ۴- عبودیت، ۵- همگرایی^[۳۲۵]. مهم­ترین ویژگی ساخت سیاستگذاری اجتماعیِ دولت نبوی در مقایسه با قبل اسلام، گذر از سلطه به مسئولیت است.‌این تحولِ پارادایمی، آثار مثبت بی­شماری در حکومت و ملت اسلامی به بار می­نشاند. از جمله‌این که، با مقایسه حاکمیت گفتمان مسئولیت­محور بر نظام سیاستگذاری اجتماعی، در مقایسه با گفتمان سلطه­محور و توتالیتر، به روشنی مشخص می­ شود که هر چه مقررات حقوقی یک کشور با مذهب و اعتقادات قلبی سازگارتر باشد، از نظر روانی به نفع دولت­ها نیز هست؛ زیرا اولاً دولت مجبور نیست برای وادار ساختن مردم به اجرای قواعد، هزینه­ای صرف کند، چرا که مردم خودبه خود به آنها عمل می­ کنند؛ ثانیاً قوه قضائیه کمتر با قانون­شکنان مواجه می­ شود. بی­جهت نیست که قوانین گاه در عمل رنگ و بوی مذهبی به خود گرفته اند^[۳۲۶].
با وجود حاکمیت فقه بر بخش گسترده­ای از محتوای حقوق‌ایران، اکنون در سیرِ رو به رشدی بخش­هایی از قواعد حقوقی ما از فقه فاصله گرفته و رنگ و بوی اروپایی به خود گرفته است. از سویی، اصولی در قانون اساسی وجود دارد که دامنه کاربرد فقه را در حقوق موضوعه تیره و تار کرده است. در قانون اساسی، تفسیر و شرح مواد ناقص یا مبهم به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر واگذار شده، در حالی که دامنه کاربرد فقه در مورد قوانین مقتبس از رژیم­های حقوقی دیگر محل تردید است^[۳۲۷]. همین امر، تنقیح قلمرو فقه در حقوق موضوعه و قلمرو قوانین مقتبس از غرب در حقوق موضوعه‌ایران را ضروری می­سازد. دستگاه فقه معاصر ما وارث مجموعه ­ای از عقاید، تجربه­ حضور در نظام­های خلافت و سلطنت، مشروطه و جمهوری اسلامی است. بعد از انقلاب اسلامی، با بروز اسلام­گرایی و تجددخواهی، در اصل ۴، ۷۲، ۹۱ و ۱۶۷ قانون اساسی، حقوق اسلامی دوباره – پس از فترت دو حکومت پلهوی – در عرصه وضع قانون دخیل دانسته شد اما متأسفانه بدین شکل که فقه مستقیماً به پیکر حقوق موضوعه تزریق شد. تزریق مستقیم فقه به حقوق، در قانون حدود، قانون قصاص، قانون دیات، قانون راجع به تعزیرات (از ۱۳۶۱ تا ۱۳۷۰)، قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ و ۱۳۷۵ و حتی قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز متأسفانه تکرار شد؛ اگرچه مقنن از انقلاب اسلامی تا به امروزه، توجه فزآینده­ای به نهادهای و تأسیسات حقوقی غربی نیز داشته است. البته باز متأسفانه باید گفت که در همین روند خروج از مضمحل کردن حقوق در فقه، همچنان به خِرَد جمعی و نظر اندیشمندان حقوق و عرف زمانه و ارزش­های اجتماعیِ سازگار با مقاصد شریعت کم­توجه است. ترجمه­گرایی و ترجمه از غرب و از شرع، دشمن عقلانیت و دشمن مقاصد شریعت و دشمن مردم­سالاری دینی است. باید ظرفیت روش­شناسی فقهی را از چارچوب تنگ گذشته، یعنی نظام سلطانی، در حوزه­ استنباط احکام سیاسی رها کنیم و به استخدام‌این دانش در تبیین مسائل جدید زندگی مسلمانی بپردازیم. درست در چنین شرایطی است که از خطر گذشته­گرایی احیاگرانه و سلفیسم رها شده­ایم و از سوی دیگر نیز از خروج از دستگاه فقهی به اعتبار سراب سکولاریسم نیز پرهیز خواهد شد.
اما به رغم همه چالش­های مذکور پیرامون عدم استفاده صحیح از فقه در رویکرد سنتی به سیاست جنایی اسلامی و در حقوق موضوعه جمهوری اسلامی‌ایران، به‌این حقیقتِ غرورآمیز نیز باید توجه داشت که در روند بازگشت به خویشتن، پویایی دین نقش عمده­ای داشت. در‌ایران بزرگ­ترین نقش در مقابل غرب­زدگی و‌ایجاد نهضت بازگشت به خویشتن بر عهده روحانیت و علمای اسلامی بود. پس از قیام ۱۵ خرداد ۱۳۴۲ بازگشت به خویشتن به صورت جدی مطرح شد و به صورت یک جریان غالب در جامعه درآمد^[۳۲۸]. با ظهور انقلاب مبتنی بر اسلام و شکل­ گیری حکومت دینی برآمده از مردم، گفتمان تمدنی‌ایرانی و اسلامی در قالب تمدن نوین برخاسته و آمیخته از‌این دو تمدن احیا شد و‌ایران انقلاب اسلامی، در عمل به احیاگر فرهنگ و تمدن اسلامی و‌ایرانی تبدیل گردید.
اکنون جمهوری اسلامی، نظامی مستقر به لحاظ سیاسی است و در مواجهه با چالش­ها می­بایست برای تداوم خود، گفتمانش را بازتولید کند و تولید گفتمان، قاعدتاً نیاز گروه ­های مخالف و اپوزیسیونی است که در اندیشه­ی به چالش گرفتن گفتمان مسلط هستند و در واقع، تولید گفتمان در‌این عرصه به منزله تولید پادگفتمان است؛ یعنی گفتمان توانمندِ رقیب در برابر گفتمانِ مسلط^[۳۲۹]. به بیان دیگر، برپایی جمهوری اسلامی در پی پیروزی انقلاب اسلامی، به منزله هژمونی گفتمانی آن در نسبت با گفتمان­های رقیب رژیم پهلوی بوده است و پس از استقرار، جمهوری اسلامی نمی­تواند در برابر چالش­ها و بحران­ها، خود را تکرار کند، بلکه می­بایست به بازتولید گفتمانیِ خود متناسب با شرایط متحول و جدید بپردازد. اگرچه فضای ایدئولوژیک گفتمان­ها بعد از پیروزی و تسلط به سمت رقابت و عینیت گرایش پیدا می­ کند، اما در خصوص گفتمان­ جمهوری اسلامی بروز خرده­فرهنگ­های رقیب به دلیل شخصیت فرهمند امام خمینی (ره) و تحمیل جنگ هشت­ ساله با تأخیر روی داد^[۳۳۰]. در سال­های بعد خرده­گفتمان­هایی ظاهر شد که هر یک بر تعبیر و تفسیر خود از جمهوریت و اسلامیت تأکید دارند. در‌این فضا باید کوشید ضمن بررسی خرده­گفتمان­های مورد نظر، به قابلیت و توان گفتمان جمهوری اسلامی در مفصل­بندی و بازسازی تئوریک در برابر بی­قراری­های درون­گفتمانی و تثبیت خود در حوزه سیاست جنایی اسلامی-‌ایرانی بپردازیم؛ با فرض‌این که گفتمان­هایی موفق­ترند که از توانایی بازسازی مداوم تئوریک برخوردار باشند و نیز‌این فرض که خرده­گفتمان­های مورد بحث نسبت به یکدیگر و نسبت به گفتمان مسلط حالتی کینه­ورز و متخاصم ندارند بلکه رقیب می­باشند.
در بخش بافتار سیاستگذاری کلان جمهوری اسلامی و خصوصاً سیاستگذاری حقوقی و تنظیم نظام سیاست جنایی بومی، با مفاهیمی روبرو می­شویم که یا در حوزه سیاستگذاری قرار ندارند، یا تعریف مشخصی از آن نشده است یا درباره تعریف آن، اجماع – یا حتی همسوییِ نسبی – میان نخبگان سیاسی صورت نگرفته است. از‌این رو، در‌این فصل از رساله تلاش کرده­ایم برخی از‌این مفاهیمی که در حوزه ارزش­ها اهمیت و جایگاه شایسته­ای دارند و دستیابی به آنها نیازمند تعریف و عملیاتی کردن آنهاست، مورد توجه و بررسی قرار گیرد.‌این کار کمک می­ کند تا ارزش­ها به طور منطقی در جامعه اجرا شوند؛ زیرا در غیر‌این صورت ناکارآمدی برخی از سیاستگذاری­های نسنجیده باعث کمرنگ شدن ارزش­ها یا‌ایجاد تصور عدم امکان عملیاتی کردن‌این ارزش­ها خواهد شد. در‌این نوع سیاستگذاری، سیاستگذار بر اساس ذهنیات مبهم و غیردقیق و آرزوهای گنگ و اندیشه­ها تقلیدی که کاملاً فهمیده نشده­اند، عمل می­ کند^[۳۳۱]. در‌این نوع سیاستگذاری، هدف­ها غیردقیق، روش­ها ناشناخته و ناقص، منافع به صورت پنهان بر فضای سیاستگذاری سایه افکنده و جامعه و نیازهای آن شناخته نشده­اند. در چنین فضایی روزمره­گی و بی­نظمی سرسام­آوری بر عرصه سیاستگذاری حاکم است و حوادث و عنان سیاستگذار را در عرصه سیّال و پرتلاطم حوادث و وقایع در اختیار دارد و وی را به هر سو که اندک نسیمی بیاید، می­برد؛ یا برعکس، آن را در برابر اصلاحاتِ لازم لجوج می­ کند.
منشأ شکل­ گیری هویت­های یکپارچه، در بنیان­های فکری نظام­های معرفتی­ای نهفته است که بر حقیقت، مرکزیت، غیریت، تعارض و… تأکید دارند و در پیوند با قدرت، سبب شکل­ گیری هویت واحد و مسلط و به حاشیه راندن سایر هویت­ها می­شوند. همچنین بنیان­های فکری کثرت­گراییِ هویتی را نیز باید در مبانی معرفتی­ای جستجو نمود که به جای وحدت بر کثرت، و به جای تعارض بر تفاوت تأکید دارند. در نهایت، به نظر می­رسد می­توان الگویی عرضه داشت که به جای سلطه و ستیزش، به گفتگو و تعامل میان هویت­های گوناگون منجر شود.‌این یک راهبرد مطلوب و مورد توصیه­ی‌این رساله در خصوص افق نقد و سپس نظام­سازی برای سیاست جنایی اسلامی، و سیاست جنایی اسلامی-‌ایرانی است.‌این راهبرد بر مبنای توجه به به تکثر معرفتی که به صورت تقلیل­ناپذیری، کثرت­گرا و چندمرکزی است، با هستی­شناسی هرمنوتیکی و چندگانگیِ تقلیل­ناپذیر چشم­اندازها و آواها، استوار است.
قرائت سنتی از گفتمان سیاست جنایی اسلامی، گفتمانی مبتنی بر قرائت «هویت باور» است؛ یعنی با مرکزیت دادن به تفسیر خاصی از باورهای متافیزیکی [در‌اینجا: تفسیر خاصی از سیاست جنایی اسلامی] و به حاشیه راندن تفسیرهای بی­شمار دیگر و با انکار تعدد و تفاوت بالقوه معنایی، درصدد طرح هویت تامّ و تمامی است که متضمن معنایی نهایی می‌باشد؛ معنایی که مستقل از تفسیرها وجود دارد.‌این در حالی است که می­دانیم فقیه برای به دست آوردن فتواهایی واقع­بینانه و سازگار با مقتضیات زمانی و مکانیِ جوامع بشری، باید به مذاق شرع و انگیزه‌‌های شارع از جعل احکام که همان مصالح عمومی است، توجه ویژه داشته باشد؛ چرا که مصالح، همانا پشتوانه‌‌هایی هستند که مذاق شریعت بر اساس آن شکل می‌گیرد. از‌این رو و نیز بدان خاطر که تأمین مصلحت، اساس و مقصد قانونگذاری – و از جمله، سیاست جنایی تقنینی و نیز دیگر حوزه ­های سیاست جنایی – است و پیوند مصلحت شارع با مذاق شرع نیز روشن شد، می­توان نتیجه گرفت مذاق شریعت که همانا کشف شیوه قانونگذاری شرع و سنجش فتاوی با آن است یکی از اصول برتر در قانونگذاری کیفری به طور خاص، و دیگر حوزه ­های سیاست جنایی به معنای عام، می­باشد. اگرچه، مقتضای سیاستگذاری جنایی اسلامی آن است که فقها در استنباط شرع، تنها به نصوص، آن هم به شکل گسسته ننگرند و بلکه نصوص را با مذاق شریعت بسنجند و‌این سنجش را با توجه به ربط وثیق مذاق شرع با مفاهیم متناظری مانند حکمت، طریق، دأب، عدالت، احتیاط و…^[۳۳۲] انجام دهند؛ و مآلاً‌این روش و سنجش را به متولیان حقوقیِ سیاستگذاری جنایی اسلامی نیز توضیح دهند و آموزش دهند.
فقه سیاسی، که سیاستگذاری کلان فقهی و خصوصاً تنظیم سیاست جنایی اسلامی را بر عهده دارد، مواجهه­ای دوسویه با زندگی سیاسی و نیز وحی اسلامی از طریق زبان دارد؛ و بر خصلت زبانی فهم وحی، و تاریخ سیاسی اسلام توجه دارد. فقه سیاسی فقط در ارائه استدلال به منظور استنباط احکام ناظر به اعمال سیاسی مکلفان است و لذا نمی­ توان در طراحی ضلع اسلامیِ الگوی سیاست جنایی اسلامی-‌ایرانی به فقه سیاسی اکتفا کرد؛ همچنان که فقه موجود نیز ماهیتی کشفی دارد، نه تأسیسی. موضوع فقه، عمل مکلفان است. برای تصحیح جایگاه فقه و دیگر علوم اسلامی در ساختار و کارکرد الگوی اسلامی-‌ایرانیِ سیاست جنایی، نیازمند «فعل» به معنای سیاستگذاری و برنامه‌ریزی در مقیاسی بسیار وسیع‌تر از دایره صدور فتوا و کشف حکم مسأله به طور موردی و به روش قیاسی (فتوایی) هستیم. اساساً تحول پذیری اجتهاد بیش از هر چیز بیانگر تأثیرپذیری اجتهاد از عنصر زمان و مکان است. مقاصد الشریعه و خصوصاً فقه مقاصدیِ اخوان المسلمین نیز بر لزوم تفسیر نصوص اسلامی با توجه به همان اوضاع و احوال جانبی زمانی و مکانی و غیره دلالت دارد. بی شک، جاودانگی اصل دین به معنای آموزه‌های معرفتی و اخلاقی و به تعبیری گوهر دین امر ثابت و جاودان است، اما آموزه‌های فقهی به دو بخش ثابت و متغیر تقسیم می‌شوند. علت تغییرها مختلف می‌تواند باشد. مصلحت جامعه، فرد، تغییر موضوع، امکان استفاده محلل، کارآمدی و مقاصد شریعت از این علل هستند.
با بررسی آموزه­های تأمین کننده مبانی لازم برای اثبات حقانیت فعالیت فقیهانه در حوزه سیاست و زندگی سیاسی، و با تحقیق در آموزه‌‌هایی که منابع معرفت بخشی لازم برای تولید گزاره‌‌ها و استنباط احکام شرعی در حوزه سیاست را در اختیار فقها قرار می‌دهند، به‌این نتیجه می­رسیم که ساختار فقه از‌این جهت که جنبه کشفی و وصف قیاسی دارد و ویژگی ذاتی تأسیسی و گفتمانی ندارد به تنهایی نمی­تواند بخش اسلامیِ الگوی اسلامی-‌ایرانیِ سیاست جنایی را مدعی و متکفل شود. برای جبران ضعف گفتمان رایج سیاست جنایی شرعی، باید ابتدا‌این حقیقت را یادآوری نمود که اگرچه یک بُعد از هویت معرفتی فقه جزایی – و به طور کلی، فقه – قلمرو گزاره­های ثابت است و برساخته­ی گزاره­های ثابت نصوص دینی تلقی می­ شود، اما آن روی سکه­ی فقه و بُعد دیگر آن، انعطاف­پذیر است و در سیر تکامل تاریخی توانسته است نوعی انعطاف را در تدارک نظریه­ های فقه جزایی به همراه آورد.
با وجود‌این و به­رغم درنظرداشتن تمام ظرفیت بالفعل و بالقوه فقه و جایگاه بی نظیرش در میان علوم اسلامی،‌این حقیقت را هم نمی­ توان انکار یا حتی کمرنگ کرد که ملاحظه در تاریخ فقه نشان می­دهد نظریه­پردازی در فقه اگر نه ممتنع، حداقل بسیار دشوار می­نماید؛ چرا که آن­چه مهم­ترین فعالیت‌این دانش را شکل داده، کشف احکام شرعی و تنظیم آن در قالب ابواب فقهی متعدد است و نه طراحی علوم مدیریت­محور و مترصد سیاستگذاری­های کلان اجتماعی نظیر سیاست جنایی. از‌این رو، از گفتمانِ سنتیِ فقه، برخلاف گفتمان­(های) نو، نمی­ توان انتظار محیرالعقولی برای نظریه­پردازی در تولید علم دینی و طبعاً نظریه­پردازی متحوّلانه در حوزه سیاست جنایی اسلامی داشت. تفصیل‌این امکان­ها و امتناع­ها - توانمندی­ها و امکان­ناپذیری­ها - در رویکرد سنتی به فقه و فقه جزایی، موضوع مباحث‌این فصل از رساله است.
از حیث روش،‌این فصل از رساله، متمرکز بر عمل­گراییِ معرفت­شناسانه است؛ یعنی نقد شناخت­شناسانه­ی رویکردهای موجود به سیاست جنایی اسلامی در ادبیات حقوقی‌ایران را معطوف به ترسیم مختصات کلی الگوی بومی سیاست جنایی می­داند و از آن برآیاین بهره می­جوید. از سوی دیگر، می­دانیم انتخاب اجباری بین اثبات­گرایی و تفسیرگرایی، به دلیل تقلیل­گرایی مردود است و معرفت، حقیقتاً محصول تعامل واقعیت بیرونی با برساخته­های ذهنی تلقی می­ شود. نظریه ­ها و روش­ها ابزار پژوهش­اند و معیار اصلی برای ارزیابی آنها، کارایی آنهاست^[۳۳۳]؛ خصوصاً آنگاه که موضوع تلاش، نظریه­پردازی در قلمرو یکی از علومی است که ماهیت «مدیریتی» و عمل­گرایانه دارد. رویکردعمل­گرایی معتقد به برتری روش­ها نسبت به یکدیگر نیست و تلفیق آنها را یک استراتژی سودمند برای شناخت «ماهیت چندبعدیِ واقعیت» می­داند. پروفسور دوتا، در‌این خصوص معتقد است در مورد مشکل نظری سازش بین مفاهیم عاملیت و ساختار در علوم اجتماعی، تحلیل مجموعه متفاوتی از داده ­ها می ­تواند به هم­آوریِ شکاف میان تمایلات ذهنی و شرایط اجتماعی کمک کند^[۳۳۴]. کاربست رویکرد عمل­گرایانه در پژوهش­های میان­رشته­ای علوم اجتماعی، و از جمله در قلمرو سیاست جنایی، گامی است که‌این نوشتار در مسیر رفع بخشی از پس­افتادگی روش­شناختیِ پژوهش­های موجود در قلمرو سیاست جنایی اسلامی برداشته است. پس از تبیین روکرد مرجّح از میان رویکردهای غالب در حوزه تولید علم بومی و جنبش نرم­افزاری در علوم انسانی اسلامی، بخش اصلی مقاله به بررسی محتوایی و روش­شناختی اهم ادعاها – پژوهش­های ایرانی شیعی – پیرامون تولید تمام یا اجزائی از «نظریه»ی سیاست جنایی اسلامی می ­پردازد.
بنا به سرشت‌این پژوهش و فقد مجال تفصیل حواشی مرتبط، ناچاریم به ارائه نگاهی عام و نموداری از موضوع بسنده کنیم که به ما اجازه خواهد داد در چارچوب گستره­ای نوین، مشکل چیرگیِ‌ایدئولوژی بر اندیشه نظری در سنت فکری متفکران مسلمان را مطرح کنیم. همچنین به چگونگی شکل­ گیری ساختاری‌این اندیشه و به داده ­های عینی، که به آن سمت و سو داده و مشکلاتی که از آن رنج برده است، پی ببریم^[۳۳۵]؛ خصوصاً آن که، باید از تأثیر سوء قدرت بر معرفت جلوگیری کنیم، نه‌این که وجود هر گونه رابطه­ای میان یک گفتمان با اسلام را به صِرف ادعا از سوی آن گفتمان، به رسمیت بشناسیم و آن را ابزار توجیه اندیشه­ های ناموّجه و مغایر مقاصد شارع قرار دهیم.
در‌این مبحث از رساله، از منظر روندپژوهیِ فکری در نظر داریم پس از‌ایضاح معنا و مضمون و تطور روندهای فکریِ قوام­یافته و نیافته پیرامون جریان­های فکری مؤثر بر گفتمان­های اندیشه دینی، «گفتمان علم دینی» را با تأکید بر تکوین‌این گفتمان در ادبیات حوزوی و دانشگاهی‌ایران تحلیل کنیم. آن‌ایضاح و‌این تحلیل، خود بر محور «گفتمان­ سیاست جنایی اسلامی» تمرکز دارد؛ گفتمانی که پس از حدود دو دهه از تولد و نضج، اکنون باید مورد تحلیل و نقد و آسیب­شناسی قرار گیرد تا نهالِ وجودِ‌این گفتمان همانا هَرَس شود و از گزند آفات در اوان رشد مصون بماند.
برآیایضاح مطلب و توصیف افق تحلیل و موضوع بحث، لازم است مسائل و دغدغه­هایی پیرامون «گفتمان سیاست جنایی اسلامی» به شکل «طرح بحث» ابتدائاً مطرح شود.
با وجود آن که اتخاذ راهبرد برای عدالت کیفری در کشورهای مبتنی بر حقوق اساسیِ اسلامی – در رأس آن، جمهوری اسلامی‌ایران – اولاً متأثر از آموزه­های اسلام و خصوصاً «فقه» است، اما تعبیر «سیاست جنایی اسلامی» در ادبیات فقهی و حقوقی کشور با چالش­های متعددی روبروست؛ مصائبی که تا شناخته و چاره­اندیشی نشوند نمی­ توان مدعی آمادگی برای حرکت در مسیر گذار از «گفتمان (های) سیاست جنایی اسلامی» به سوی مقصد، یعنی طراحی خودِ «نظریه سیاست جنایی اسلامی» و سپس طراحی «نظریه سیاست جنایی اسلامی-‌ایرانی» شد.
برای این منظور، ابتدا باید با روش «تحلیل گفتمان» قرائت­های رایج از تولید علم دینی را فی­ الجمله توصیف و ارزیابی نماییم؛ آنگاه وضعیت گفتمان مطرح در حوزه سیاست جنایی اسلامی و نیز گفتمان­های مؤثر بر‌این مقوله را مورد سنجش قرار داده و نهایتاً به آسیب­شناسی‌این دو دسته گفتمان در چاچوب نقد وضعیت تولید علم دینی در جهان اسلام و در کشورمان بپردازیم. ارزیابیِ تا حدّ ممکنِ «روشنفکری دینی» به عنوان جریان اساسیِ متولیِ «تولید علم دینی» در‌این مرحله از تحقیق، جایگاه برجسته­ای دارد. از میان انبوه جلوه­های «کهن»، «کهنِ نوشده» و «نو» از روشنفکری دینی در سنت فکری اندیشه اسلامی، آراء ابن رشد اندلسی، شاطبی و طوفی، معتزله، عدلیه، شیعه اَخباری و شیعه­ عقل­بنیاد، و فقه مقاصدی اخوان المسلمین موضوع توجه ویژه­ در‌این فصل از رساله می­باشد.
این فصل، در ادامه، پس از مرور دیدگاه ­ها در حوزه سیاست جنایی اسلامی در ادبیات پژوهشی کشور و تحولات اخیر تقنینی در‌ایران، نگرش­های موجود در ادبیات فقهی و حقوقی کشور در مقوله سیاست جنایی اسلامی را با تأکید بر ماهیت و کارکرد موجود و مطلوبِ فقه در پرتو هدف فقه، آسیب­شناسی می­نماید و توضیح می­دهد چه نسبتی میان سیاست­های حاکم بر فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی برقرار است و وضعیت موجود از‌این حیث‌آیا وضعیت مطلوب یا خیر. بی­ تردید، نقد گفتمان سیاست جنایی اسلامی، خود یکی از ملزومات و نیازهای ضروری برای ترسیم دورنمای بخشِ سیاست جنایی اسلامی از «الگوی اسلامی-‌ایرانیِ سیاست جنایی» است.
با توجه به‌این که جامعه و حکومت در کشور ما متصف به وصف «اسلامی» است و محق و هم مکلّف به تحکیم حاکمیت اسلام در همه ساحت­ها به ویژه در سیاستگذاری کلان اجتماعی و از جمله، سیاست جنایی هستیم، پاسخ به یک پرسش ضرورت می­یابد: نظام معرفتی اندیشه­ی اسلامی (که بسیار بسیار فراتر از فقه و فقه جزایی است) چه ظرفیتی برای تحول در گفتمان سنت فقاهتی و خصوصاً فقه سنتی جهت طراحی یک الگوی مدون و روزآمد برای سیاست جنایی اسلامی دارد؟‌این نوشتار، کوششی در‌این راه است؛ راهی برای دستیابی به افق تدوینِ بخشِ اسلامیِ «الگوی اسلامی-‌ایرانیِ سیاست جنایی».
این فصل از رساله، مترصد بحث و پاسخ پیرامون دومین سؤال تحقیقِ‌این پایان نامه است: «مدل­واره­ها و گفتمان­های مطرح پیرامون سیاست جنایی اسلامی دچار چه کاستی­هایی است؟» فرضیه­‌این سؤال نیز همان­طور که مانند خودِ سؤال در قسمت کلیات رساله آمد، بدین شرح است: «مدل­ها تاکنون ارائه شده از سیاست جنایی اسلامی و حتی گفتمان سیاست جنایی اسلامی فاقد جامعیت بوده و دارای ادبیات گفتمانیِ نامتناسب با دانش سیاست جنایی، بعضاً فاقد انسجام و بیشتر تئوریک (گرچه با ارائه برخی شواهدِ تجربیِ تاریخی) می­باشند که با مدل واقعیِ منظور و مورد تلاش برای ترسیم و طراحی، تفاوت­های قابل ملاحظه­ای دارند. نص­گراییِ افراطی، و نهادنِ نامِ سیاست جنایی اسلامی بر سیاست­های حاکم بر فقه جزایی، دو‌ایراد کلانِ گفتمان­های موجود در‌این عرصه است.»
مهم­ترین چالش­های فراروی گفتمان سیاست جنایی اسلامی، خصوصاً‌این گفتمان در فضای پژوهشی دانشگاهی و حوزوی کشورمان، فی الجمله عبارتند از:
۱) جمود بر لفظ و حاکمیت پنهان اخباری­گری و نص­گراییِ بی­اعتنا یا کم­اعتنا به حجیت عقل،
۲) تداخل حداکثری و آشفته­ی مفاهیم و تأسیسات فقه در حقوق،
۳) یکسان­انگاری سیاست­ها و حکمت­ها و مصلحت­های حاکم بر فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی،
۴) آشفتگی گفتمان­ها در اتخاذ موضع صحیح نسبت به رابطه جرم و گناه و قلمرو و مصادیق دایره تعزیرات،

در این تحقیق تغییرپذیری بازده سهام به عنوان متغیر وابسته می باشد که نحوه محاسبه آن در زیر تشریح می شود.
VAR: تغییرپذیری بازده سهام است که عبارت است از واریانس بازده سهام حاصل از بازده های ماهانه در طول یکسال مالی.
جهت مطابقت بازده سهام با زمان انتشار صورتهای مالی، بازده دوازده ماهه سهام از تیر ماه سال انتشار گزارشهای مالی تا پایان خرداد ماه سال آینده محاسبه شده است تا ارتباط کیفیت سود با بازده سهام بهتر نشان داده شود. همچنین بازده سهام برای سال t+1 محاسبه شده است و متغیرهای مستقل و کنترلی برای سال t محاسبه شده اند. علت این امر نیز این موضوع میباشد که صورتهای مالی سال t در تیر ماه سال t+1 به استفاده کنندگان ارائه میشود بنابراین تاثیری که اطلاعات صورتهای مالی سال t بر بازار و بازده سهام میگذارد بعد از تیر ماه سال t+1 میباشد بنابراین طبیعی است که متغیرهای مستقل سال t بر بازده سهام سال t+1 تاثیر خواهد گذاشت.

فرمول محاسبه بازده ماهانه سهام به صورت زیر خواهد بود:
که در آن  و  قیمت سهم در پایان و ابتدای دوره t+1 ، αدرصد افزایش سرمایه از محل مطالبات و آورده نقدی و ß درصد افزایش سرمایه از محل اندوخته، C قیمت پذیره نویسی یک سهم جدید طی دوره t هستند (یحیی زاده فر، ۱۳۸۹).
۳-۶-۳- تعریف عملیاتی متغیرهای کنترل
در این تحقیق هفت متغیر کنترل استفاده شده که انتظار می‌رود بین آنها و تغییرپذیری بازده سهام رابطه معنی‌داری وجود داشته باشد. متغیرها و نحوه سنجش آنها بشرح زیر می باشند:

1. 1. جریان نقدی حاصل از فعالیتهای عملیاتی:

CFO: جریانهای نقدی عملیاتی که از صورت جریان وجوه نقد استخراج می شود.

1. 1. بازده دارائیها:

RET: نسبت سود قبل از بهره و مالیات بر کل دارائیها می باشد.

1. 1. اندازه شرکت:

برای محاسبه متغیر اندازه، از معیارهایی چون اندازه دارایی‌ها، میزان فروش، ارزش بازار سهام و … استفاده می‌شود. در این تحقیق منظور از اندازه شرکت، میزان فروش (لگاریتم طبیعی فروش) است. انتظار می‌رود بین اندازه شرکت و تغییرپذیری بازده سهام رابطه معنی‌داری وجود داشته باشد.
SIZE: لگاریتم طبیعی فروش، معیار اندازه شرکت می باشد.

1. 1. تغییرات جریان نقدی عملیاتی:

VCFO: واریانس جریانهای نقدی عملیاتی شرکت می باشد.

1. 1. نسبت اهرمی:

LEV: به نسبت کل بدهی های بلند مدت به کل دارائیها نسبت اهرمی گفته می شود.

1. 1. نسبت قیمت سهام به ارزش دفتری سهام:

BM: نسبت ارزش دفتری سهام به ارزش بازار سهام می باشد.

1. 1. درصد سهامداران نهادی:

مطابق با تعریف بوش، سرمایهگذاران نهادی، سرمایه گذاران بزرگ نظیر بانکها، شرکتهای بیمه، شرکت ها ی سرمایه گذاری و… هستند که که حجم بزرگی از عملیات آنها به معامله سهام شان برمی گردد. علاوه بر این، مطابق با تعریف بند ۲۷ ماده ۱ قانون اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، از سرمایه گذاران نهادی، هر شخص حقیقی یا حقوقی که بیش از ۵ درصد و یا بیش از ۵ میلیارد ریال از ارزش اسمی اوراق بهادار در دست انتشار را خریداری کند نیز جزو این گروه از سرمایه گذاران محسوب می شوند. لذا با بررسی یادداشت ها ی همراه در صورت ها ی مالی، درصد مالکیت این سرمایه گذاران از سهام شرکت مشخص گردیده است (فخاری، طاهری، ۱۳۸۹).
INST: عبارت است از سرمایه گذاران نهادی می باشد.
۳-۷- روش و ابزارگردآوری اطلاعات
اطلاعات مبانی نظری و تئوریک تحقیق، به صورت کتابخانهای و با بهره گرفتن از کتب و مقالات فارسی وانگلیسی جمعآوری شده و بدلیل قابل اتکاء بودن گزارشهای مالی شرکت های عضو بورس اوراق بهادار تهران، از این گزارش ها به عنوان اصلی ترین منبع اطلاعاتی جهت انجام پژوهش استفاده شده است. که این گزارشها شامل صورت های مالی اساسی شرکت های مورد آزمون است که از طریق سایت اینترنتی مدیریت پژوهش، توسعه و مطالعات اسلامی به نشانی www. Rdis. ir برای سالهای ۱۳۸۳ لغایت ۱۳۸۹ دریافت و همچنین برای گرد آوری اطلاعات بازده سهام از اطلاعات آرشیوی بورس اوراق بهادار استفاده شده است. جهت آزمون فرضیه ها و در نهایت تجزیه و تحلیل داده ها از نرم افزار Excel و همچنین نرم افزار آماری ۱۶ SPSSاستفاده شده است.
۳-۸- روش تجزیه و تحلیل اطلاعات و آزمون فرضیه
داده ها به عنوان آگاهیهای خام و پردازش نشده، ابتدایی ترین شناخت پژوهشگر پیرامون پاسخ های احتمالی هستند که در رابطه با مسأله تحقیق مطرح شده اند لذا پژوهشگر پس از دستیابی به این داده ها، با توجه به ماهیت آنها و ساختار و قالب فرضیه ها، با این سؤال روبرو میشود که از چه طریقی این داده ها را طبقهبندی، پردازش و در نهایت تحلیل کند تا بتواند فرضیه ها را که حالت پاسخهای احتمالی و موقتی برای مسأله تحقیق دارا هستند تعیین تکلیف نماید (خاکی، ۱۳۸۴، ۱۶۰).
برای تجزیه و تحلیل اطلاعات و آزمون فرضیه ها از تحلیل رگرسیون خطی چند متغیره استفاده میشود. بدان معنا که ابتدا اطلاعات مورد نیاز برای انجام آزمون محاسبه و سپس همبستگی بین متغیرها را با بهره گرفتن از ضریب همبستگی مورد بررسی قرار می دهیم و در ادامه آزمون رگرسیون خطی چند متغیره را برای بررسی رابطه بین کیفیت سود و تغییرپذیری بازده سهام را انجام می دهیم. جهت آزمون فرضیه ها، کیفیت سود به عنوان متغیر مستقل و تغییرپذیری بازده سهام به عنوان متغیر وابسته و هفت متغیر به عنوان متغیرهای مستقل و کنترلی، طبق مدل زیر وارد معادله رگرسیون خطی چند متغیره می شود.
(۳-۶)

جهت درک بهتر رگرسیون و پیش فرضهای رگرسیون خطی چند متغیره، این آزمونها در زیر تشریح می شود.
۳-۸-۱- رگرسیون
در این بخش با بهره گرفتن از رگرسیون خطی چند متغیره به تعیین مدل رگرسیونی می پردازیم.

«وَ الَّذِینَ لاَ یَدْعُونَ مَعَ اللَّهِ إِلٰهاً آخَرَ وَ لاَ یَقْتُلُونَ النَّفْسَ الَّتِی حَرَّمَ اللَّهُ إِلاَّ بِالْحَقِّ وَ لاَ یَزْنُونَ وَ مَنْ یَفْعَلْ ذلِکَ یَلْقَ أَثَاماً»
معنی آیه شریفه :«و کسانی اند که با خدا معبودی دیگر نمی خوانند و کسی را که خدا (خونش را) حرام کرده است جز به حق نمی کشند و زنا نمی کنند و هر کس اینها را انجام دهد سزایش را دریافت خواهد کرد.»
خداوند سبحان درآیه دیگری ازسوره نور می‌فرماید:
«وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَهِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِینَ جَلْدَهً وَ لاَ تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَهً أَبَداً وَ أُولئِکَ هُمُ الْفَاسِقُونَ»^[۴۹]
معنی آیه شریفه:«و کسانی که به زنان پاکدامن و شوهر دار زنا می دهند و چهار شاهد نمی آورند، پس هشتاد تازیانه به آنان بزنید و گواهی آنان را هرگز نپذیرید و آنان خود فاسقند.»
در این آیه شریفه ضمن نهی از تهمت به زنان همسردار و پاکدامن بر حفظ آبروی مردم و دفاع از حریم زنان تاکید نموده و برای آن عقوبت «ضمانت اجرا» تعیین نموده است (عدم پذیرش گواهی و عقوبت بدنی)

خداوند درآیه شریفه قرآن می‌فرماید:
«ِلاَّ الَّذِینَ تَابُوا مِنْ بَعْدِ ذلِکَ وَ أَصْلَحُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ»^[۵۰]
معنی آیه شریفه :«مگر کسانی که بعد از آن (بهتان) توبه کرده و به صلاح آمده باشند که خدا البته آمرزنده مهربان است.»
خداوند درآیه بعد سوره نور می‌فرماید:
«وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَ لَمْ یَکُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلاَّ أَنْفُسُهُمْ فَشَهَادَهُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصَّادِقِینَ»^[۵۱]
معنی آیه شریفه:« و کسانی که به همسران خود نسبت زنا می دهند و جز خودشان گواهانی (دیگر) ندارند هر یک از آنان (باید) چهار بار به خدا سوگند یاد کند که او قطعاً از راستگویان است.»
«وَالخَامِسَۀُ أنَّ لَعنَتَ اللهِ عَلَیهِ إن کانَ مِنَ الکاذبینَ وَ یَدرَأ»^[۵۲]
معنی آیه شریفه:«و (گواهی در دفعه پنجم) این است که (شوهر بگوید) لعنت خدا بر او باد اگر از دروغگویان باشد.»
«عَنهَا العَذَابَ أن تَشهَدَ أربَعَ شَهَاداتٍ بِاللهِ إنَّهُ لَمِنَ الکاذبینَ»^[۵۳]
معنی آیه شریفه:«و از (زن) کیفر ساقط می شود در صورتی که چهار بار به خدا سوگند یاد کند که (شوهر) او جدا از دروغگویان است.»
«وَالخَامِسَۀَ أنَّ غَضَبَ اللهِ عَلَیها اِن کَانَ مِنَ الصَّادقینَ»^[۵۴]
معنی آیه شریفه:«و (گواهی) پنجم آنکه خشم خدا بر او باد اگر (شوهرش) از راستگویان باشد.»
«وَلَولَا فَضلُ اللهِ عَلَیکُم وَ رَحمَتُهُ وَ أنَّ اللهَ تَوَّابٌ حَکیمٌ»^[۵۵]
و اگر فضل و رحمت خدا بر شما نبود و اینکه خدا توبه پذیر سنجیده کار است (رسوا می شدید)
إنَّ الَّذینَ جَاووا بِالإفکِ عُصبَۀٌ مَنکُم لَا تَحسَبُوهُ شَرّاً لَکُم بَل هُوَ خَیرٌ لَکُم لِکُلِّ امریٍ مَنهُم اکتَسَبَ مِنَ الأثمِ وَالَّذی تَوَلَّی کِبرهُ مِنهُم لَهُ عَذابٌ عَظیمٌ
در حقیقت کسانی که آن بهتان (داستان افک ) را (در میان) آوردند دسته ای از شما بودند آن (تهمت) را شری برای خود تصور مکنید بلکه برای شما در آن مصلحتی (بوده) است و برای هر مردی از (آنان که در این کار دست داشته) همان گناهی است که مرتکب شده است و آن کس از ایشان که قسمت عمده آن را به گردن گرفته است عذابی سخت خواهد داشت.
«إنَّ الَّذینَ یُحبُّونَ أن تَشیعَ الفَاحِشَۀُ فی الَّذینَ أمَنُوا لَهُم عَذَابٌ اَلیمٌ فی الدُّنیا وَالآخرۀ وَاللهُ یَعلَمُ وَأنتُم لَا تَعلَمونَ » «وَلَولَا فَضلُ اللهِ عَلَیکُم وَ رَحمَتُهُ وَ أنَّ الله رَؤوف رَحیمٌ »^[۵۶]
معنی آیات شریفه:«همانا برای کسانی که دوست دارند زشتی ها را در میان اهل ایمان شایع گردد، در دنیا و آخرت عذاب دردناکی است و خداوند می داند و شما نمی دانید»« و اگر فضل و رحمت الهی بر شما نبود و اینکه خداوند رئوف و مهربان است.»
نکته ای که در این آیه اشاره گردیده اشاعه ی فحشاست، که گاهی با زبان و گاهی با قلم و در برخی موارد با تشویق دیگران به گناه و قرار دادن امکانات گناه و در اختیار آنان است.^[۵۷]
«یَا أیُّهَا الَّذینَ أمَنُوا لَا تَتَّبِعُوا خُطواتِ الشَّیطانِ وَمَن یَتَّبِع خُطوات الشَّیطانِ فَإنَّهُ یَأمُرُ بِالفَحشاء وَالمنکَرِ وَلَولَا فَضلُ اللهِ عَلَیکُم وَ رَحمَتُهُ مَا زَکَا مِنکُم من أحَدٍ أبَداً وَلَکِنَّ اللهَ یُزَکِّی مَن یَشاء واللهُ سَمیعٌ عَلیمٌ»^[۵۸]
معنی آیه شریفه:«ای کسانی که ایمان آورده اید گام های شیطان را پیروی نکنید و هر کس پیرو گام های شیطان شود، همانا که او به فحشا و منکر فرمان دهد و اگر فضل و رحمت خداوند بر شما نبود، هرگز هیچ یک از شما پاک نمی شد. ولی خداوند هر کسی را بخواهد پاک می سازد و خدا شنوا و داناست.»
در این آیه شریفه نیز خداوند به نفوذ گام به گام و تدریجی شیطان به کسانی ایمان آورده اند هشدار داده و اشاعه ی فحشا را از گام های شیطان می راند و مردم را از پیروی شیطان انذار می دهدو
«إنَّ الَّذینَ یَرمُونَ المُحصنَاتِ الغَافِلَاتِ المُؤمناتَ لُعِنُوا فی الدُّنیا وَالآخرۀ وَ لَهُم عَذَابٌ عَظیمٌ»^[۵۹]
معنی آیه شریفه:«همانا کسانی که با زنان پاکدامن و با ایمان و بی خبر «از هرگونه آلودگی» نسبت بد می دهند، در دنیا و آخرت از رحمت الهی دورند و برایشان عذاب بزرگی است.»
در این آیه شریفه نیز همچون آیه شماره ۴ بر حفظ آبروی زنان پاکدامن از هرگونه آلودگی تأکید نموده است.
«یَا أیُّها الَّذینَ آمَنُوا لَا تَدخُلُوا بُیُوتاً غَیرَبُیُوتِکُم حَتَّی تَستَأنِسوا عَلَی أهلِهَا ذَلِکُم خَیرٌ لَکُم لَعَلَّکُم تَذَکَّرونَ»^[۶۰]
معنی آیه شریفه:«ای کسانی که ایمان آورده اید به خانه هایی که منزل شما نیست، وارد نشوید، مگر آنکه اجازه بگیرید و بر اهل آن سلام کنید. این به نفع شماست، شاید پند گیرید.»
«فَإن لَّم تَجِدوا فَیها اَحداً فَلَا تَدخُلوها حَتَّی یُؤذَنَ لَکُم وَ إن قِیلَ لَکُم ارجِعوا فارجِعوا هُوَ أزکی لَکُم وَاللهُ بِمَا تَعمَلونَ عَلیمٌ »^[۶۱]
معنی آیه شریفه:«پس اگر کسی را در خانه نیافتید، وارد آنجا نشوید تا آنکه به شما اجازه ی ورود داده شود و اگر به شما گفته شد که بازگردید، برگردید. این برای پاک ماندن شما بهتر است و خداوند به آنچه انجام می دهید آگاه است.»
آنچه در آیات شریفه ذکر شده جلب نظر می نماید دقت نظر و بیان جزئیات روابط متناسب اخلاقی از منظر قرآن است.
«قُل لّلمُؤمِنینَ یَغٌضوا مِن أبصَارِهِم وَیَحفَظوا فٌروجَهُم ذَلِکَ أزکی لَهُم إنَّ الله خبیرٌ بِمَا یَصنَعُونَ» ^[۶۲]
معنی آیه شریفه:
«به مردان مومن بگو: چشمان خود را فرو گیرند (از نگاه به نامحرم) و دامن خود را حفظ نمایند. این برای پاک ماندن آنان بهتر است. خداوند به آنچه انجام می دهند آگاه است.»
مراد از «فروج» عورتین است که باید آن را از نگاه دیگران پوشاند. البته مراد از حفظ فروج در دیگر آیات قرآن، حفظ از زناست، ولی در این آیه براساس روایات، حفظ از نگاه است.^[۶۳]
«وَ قُل للمُومناتِ یَغضُضنَ مِن أبصَارِهِنَّ وَ یَحفَظنَ فُرُوجَهُنَّ وَلَا یُبدینَ زِینَتَهُنَّ إلَّا مَا ظَهَرَ مِنهَا وَلیَضربنَ بِخُمُرهِنَّ عَلَی جُیُوبِهِنَّ وَلَا یُبدینَ زینَتَهُنَّ إلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ أو آبَائِهِنَّ أو آبَاء بُعُولَتِهِنَّ أو أبنَائِهِنَّ أو أبنَاء بُعُولَتِهِنَّ أو أخواتِهِنَّ أو بَنِی إخوَانِهِنَّ أو بَنِی أخواتِهِنَّ أو نِسَائِهِنَّ أو مَا مَلَکَت أیمانُهُنَّ أو التَّابعینَ غَیرِ أولی الإربۀِ مِنَ الرَّجالِ إوِ الطفلِ الَّذینَ لَم یَظهَرُوا عَلَی عَوراتِ النَّساء وَلَا یَضرِبنَ بِأرجُلِهِنَّ لِیُعلَمَ مَا یُخفینَ مِن زینَتِهِنَّ وَ تُوبُوا إلی اللهِ جَمیعاً أیُّها المُؤمِنُونَ لَعَلَّکُم تُفلِحونَ»^[۶۴]
معنی آیه شریفه:«و به زنان با ایمان بگو: از برخی نگاه ها چشم پوشی کنند و دامن های خود را حفظ نمایند و جز آنچه (بطور طبیعی) ظاهر است، زینت های خود را آشکار نکنند و روسری خود را بر گریبان بیفکنند و زینت خود را ظاهر نکنند جز برای شوهر، یا پدر یا پدر شوهر، یا پسر، یا پسر شوهر (که از همسر دیگر است) یا برادر، یا پسر برادر، یا پسر خواهر، یا زنان (هم کیش) یا آنچه مالک شده اند (از کنیز و برده) یا مردان خدمتکار که تمایل جنسی ندارند یا کودکانی که (به سن تمیز نرسیده) بر امور جنسی زنان آگاه نیستند و پای خود را به گونه ای به زمین نکوبند که آنچه را از زیور مخفی دارند آشکار شود. ای مومنان! همگی به سوی خدا بازگردید و توبه کنید تا رستگار شوید.»
با اینکه خداوند در قرآن به جزئیات احکام نماز و زکات اشاره نکرده و بیان آنها و بسیاری از مسائل دیگر به عهده پیامبر اکرم (ص) گذارده ولی در بیان مسائل خانوادگی، تربیتی و اخلاقی به ریزترین مسائل پرداخته است. ^[۶۵]
و در سایر آیات این سوره نیز بر ازدواج و روابط مشروع به عنوان عامل بازدارنده از معاصی تاکید فرموده است که به انگیزه جلوگیری از اطناب از بیان آن خودداری می گردد.
خداوند متعال غیر از سوره نور در آیات ۱۵ و ۱۶ سوره نسا نیز به جرایم اخلاق و عفت عمومی «زنا» اشاره نموده است.
«وَاللاتی یَأتِینَ الفَاحِشَۀَ مِن نِّسَائِکُم فَاستَشهِدُوا عَلَیهِنَّ أربَعۀ منکُم فَإن شَهِدوا فَأمسِکُوهُنَّ فی البُیُوتِ حَتَّیَ یَتَوَفَّاهُنَّ المَوتُ أو یَجعَلَ اللهُ لَهُنَّ سَبیلاً»^[۶۶]
معنی آیه شریفه:«زنانی از (جامعه) شما که عمل ناشایسته کنند چهار شاهد مسلمان بر آنها بخواهید. چنانچه شهادت دادند آن زنان را در خانه نگهدارید تا عمرشان به پایان رسد یا خدا برای آنها راهی پدیدار کند.»
«وَاللَّذَانَ یَأتیِانِهَا مِنکُم فَآذوهُمَا فَإن تَابَا وَأصلَحَا فَأعرِضوا عَنهُما إنَّ اللهَ کَانَ تَوَّاباً رحیماً» ^[۶۷]
معنی آیه شریفه:«و هر کس از شما (مسلمانان) عمل ناشایست مرتکب شود چه زن و چه مرد، آن را به (سرزنش و توبیخ) بیازارید. چنانچه توبه کردند و به کار شایسته پرداختند متعرض آنها نشوید، که خدا توبه پذیر و مهربان است.»
البته در خصوص این دو آیه شریفه اقوال گوناگونی مطرح است که نظر غالب نسخ حکم این آیه به موجب آیه دوم سوره نور است که در ماضی بیان گردید.^[۶۸]