ارائه الگوی مفهومی گردشگری پایدار بر پایه بازاریابی پایدار.
۱-۴-۲: اهداف فرعی
بررسی مبانی نظری الگوهای گردشگری پایدار و بازاریابی پایدار.
استخراج مؤلفه های گردشگری پایدار و بازاریابی پایدار.
ارائه مدل اولیه گردشگری پایدار بر پایه بازاریابی پایدار.
۱-۴-۳: هدف کاربردی
باتوجه به کشف روابط بین متغیرهای پژوهش ، مدیران سازمان گردشگری می توانند بر پایه رابطه مذکور، وضعیت توریسم و موقعیت رقابتی خود را مشخص و استراتژی های خود را نسبت به آن تنظیم نمایند.
۱-۵: سوالات پژوهش
۱-۵-۱: سؤال کلی
برای گردشگری پایدار بر پایه بازاریابی پایدار چه الگویی را میتوان پیشنهاد داد؟

۱-۵-۲: سؤالات ویژه
مؤلفه های الگوی گردشگری پایدار بر پایه بازاریابی پایدار کدام اند؟
الگوی پیشنهادی برای گردشگری پایدار بر پایه بازاریابی پایدار کدام است؟
بین مؤلفه های الگوی پیشنهادی تا چه اندازه رابطه معناداری وجود دارد؟
۱-۶: فرضیه های پژوهش
بین پایداری اجتماعی و بازاریابی پایدار رابطه مثبت و معناداری وجود دارد.
بین پایداری سیاسی و بازاریابی پایدار رابطه مثبت و معناداری وجود دارد.
بین کیفیت خدمات و بازاریابی پایدار رابطه مثبت و معناداری وجود دارد.
بین پایداری محیطی و بازاریابی پایدار رابطه مثبت و معناداری وجود دارد.
بین پایداری فرهنگی و بازاریابی پایدار رابطه مثبت و معناداری وجود دارد.
بین بازاریابی پایدار و رضایت گردشگر رابطه مثبت و معناداری وجود دارد.
بین رضایت گردشگر و اعتماد گردشگر رابطه مثبت و معناداری وجود دارد.
بین رضایت گردشگر و گردشگری پایدار رابطه مثبت و معناداری وجود دارد.
بین اعتماد گردشگر و وفاداری گردشگر رابطه مثبت و معناداری وجود دارد.
بین اعتماد گردشگر و گردشگری پایدار رابطه مثبت و معناداری وجود دارد.
بین وفاداری گردشگر و گردشگری پایدار رابطه مثبت و معناداری وجود دارد.
۱-۷: تعریف مفاهیم و اصطلاحات
۱-۷-۱: تعاریف مفهومی
گردشگری پایدار
ایده اصلی گردشگری پایدار، پایداری توسعه محیط زیست گردشگری، رفاه از سود گردشگری و عدالت از فرصت های گردشگری است(کان و هونگ بینگ^[۱۸]،۲۰۱۱، ۱۹۷۷).
وفاداری گردشگر
به طور کلی وفاداری مشتری از جنبه های مختلفی اهمیت دارد. مشتریان وفادار در تعیین جریان قابل پیش بینی فروش و افزایش سود به سازمان کمک مینمایند. به علاوه، مشتریانی که با نام تجاری سازمان آشنایی دارند، به احتمال زیاد آن را به دوستان و نزدیکان خود نیز توصیه نموده و در چرخه بازخور و ارزیابی محصول سازمان تأثیر میگذارند و این موارد در محیط کسب و کارهای امروزی اهمیت حیاتی دارند(علامه و نکته دان، ۱۳۸۸ ، ۱۱۰).
اعتماد گردشگر
اعتماد یک مفهوم چند بعدی است که دارای ابعاد رفتاری، احساسی و ادراکی میباشد. اعتماد یک عنصر مهم در بین سازمانها و معاملات تجاری است که تسهیل کننده ریسک میباشد و به طور قابل ملاحظهای روان کننده معاملات اقتصادی. اعتماد به عرضه کننده از طریق کیفیت مداوم محصول، شایستگی و خیرخواهی ایجاد میشود. پیش نیاز اعتماد، رضایت میباشد و نمی توان بدون راضی کردن مشتری، اعتماد مشتری را جلب کرد(صمدی و همکاران، ۱۳۸۸، ۲۰۸).
رضایت گردشگر
امروزه سازمانهای تولیدی یا خدماتی، میزان رضایت مشتری را به عنوان معیاری مهم برای سنجش کیفیت کار خود قلمداد میکنند و این روند همچنان در حال افزایش است. اهمیت مشتری و رضایت او چیزی است که به رقابت در سطح جهانی بر میگردد. رضایتمندی مشتری تجربهای تجمعی از خرید و مصرف مشتری تجاری است. رضایتمندی مشتری متأثر از دو عامل انتظارات و عملکرد خدمات تجربه شدهاست. رضایت مشتری را احساس مسرت یا دلسردی فرد در نتیجه مقایسه نتایج دریافت شده با انتظاراتش، تعریف میکند(علامه و نکته دان،۱۳۸۸ ،۱۱۰).
بازاریابی پایدار
بازاریابی هدایت جریان محصولات از تولید کننده به مصرف کننده است. ون دم و آپلدورن (۱۹۹۶) توضیح میدهند که ” منظور از بازاریابی برای ایفای نقش در توسعه اقتصادی پایدار، یک ارزیابی مجدد انتقادی از تئوری بازاریابی لازم است"(جمروزی،۲۰۰۷، ۱۱۹).
۱-۷-۲: تعاریف عملیاتی
گردشگری پایدار
گردشگری پایدار نیاز گردشگران و جوامع میزبان رابرآورده و میان عوامل اقتصادی، سیاسی، فرهنگی و زیست محیطی تعادل ایجادمیکند، در پرسشنامه این پژوهش، گویه های ۳۰-۲۸ مربوط به گردشگری پایدار است.
وفاداری گردشگر
وفاداری را یک تعهد عمیق برای خرید مجدد یک محصول یا استفاده از خدمات برتر در آینده تلقی میکنند، در پرسشنامه این پژوهش، گویه های ۲۷-۲۵ به بحث در مورد وفاداری گردشگر پرداخته شده است.
اعتماد گردشگر
اعتماد گردشگر به عمق و اطمینان احساسات گردشگران نسبت به جوامع میزبان گفته میشود، در پرسشنامه از گویه های ۲۴-۲۲ به بحث در مورد اعتماد گردشگر پرداخته شده است.
رضایت گردشگر
رضایتمشتری یک فاکتور کلیدی برای برقراری روابط بلندمدت با گردشگران است که منجر به بازدید مجدد از کشور مزبورمیشود، در این پژوهش گویه های پرسشنامه ۲۱-۱۹ در مورد رضایت گردشگر است.
بازاریابی پایدار
بازاریابی پایدار به ارتقاء پایداری در رفتار مصرف کننده و ارائه محصولات مناسب، با هدف اقتصادی و محیطی است، عوامل موثر در بازاریابی پایدار شامل پایداری اجتماعی که در پرسشنامه گویه های۳-۱ درباره این موضوع است و پایداری سیاسی(گویه های ۶-۴)، کیفیت خدمات(گویه های ۹-۷)، پایداری محیطی(گویه های ۱۲-۱۰)، پایداری فرهنگی(گویه های ۱۵-۱۳)می باشند و در مورد خود متغیر بازاریابی پایدار گویه های ۱۸-۱۶ درباره این متغیر است.
فصل دوم

واژه تصرف در حقوق ما سابقه دیرینه ایی دارد چرا که از نظر فقهی در مباحث فقها قاعده ید و مباحث مربوط به غصب بین فقها مطرح و نظرات مختلفی پیرامون آن بین ایشان وجودد دارد و با توجه به اینکه قوانین حاکم بر کشور ما عمدتاً از فقه متاثر است و شرط تایید مصوبات توسط شورای نگهبان حداقل عدم مغایرت مصوبات با شرع می باشد ، لذا بررسی فقهی مساله در شناخت بهتر موضوع حقوقی موثر می باشد برای مثال قانون مدنی متاثر از فقه اسلامی در ماده ۳۵ ق.م تصرف به عنوان مالکیت را اماره مالکیت دانسته و از آنجایی که همیشه تصرف ملازمه با مالکیت ندارد در آخر ماده قانونگذار اشاره نموده مگر اینکه خلاف آن اثبات گردد . این قاعده موجب ثبات در وضعیت جامعه در مورد تصرفات و جلوگیری از هرج مرج در اجتماع می شود .

قانونگذار در جهت حمایت از این وضعیت جامعه و با این هدف مبادرت به پایه گذاری دعاوی تصرف عدوانی با شرایط خاص خود نمود تا از قدرت نمایی شخصی افراد جهت دست یابی به حقوق احتمالی خود بخصوص مالکیت جلوگیری شود و این گونه افراد جهت استیفای حق خود از طریق محاکم با طرح دعاوی مشابه مثل خلع ید و اثبات مالکیت اقدام نمایند . http://www.pajoohe.com/fa/index.php?Page=definition&UID=29276
تصرف عدوانی بمعنی اعم، عبارت است از خارج شدن مال از ید مالک یا قائم مقام قانونی او بدون رضای وی و یا بدون مجوز قانونی. عدم رضای مالک یا عدم اذن قانونی او موجب تحقق عدوان است این نوع تصرف در مادۀ ۳۰۸ قانون مدنی بیان شده و مفاد این ماده از حدیث «علی الید ما اخذت حتی تؤدیه» گرفته شده است. موضوع تصرف عدوانی است که این دعوا عبارت است از دعوی متصرف سابق که دیگران بدون رضایت او مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده و متصرف سابق اعاده تصرف خود را نسبت به این مال درخواست می نماید.
در محاکم شهرستانهای کوچک که شغل اکثر افراد کشاورزی است عمده دعاوی مربوط به اراضی کشاورزی با عنوان تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق در محاکم قضایی اقامه گردد، لذا محاکم اینگونه شهرها با مباحث راجع به تصرف عدوانی مزاحمت از و ممانعت از حق و مقررات مربوط به آن چه از جهت شکلی و چه از جهت ماهوی مرتباً مواجه می باشند.
تصرف عدوانی مثل سایر دعاوی دارای ارکان و شرایطی می باشد که با دعاوی همچون خلع ید و اثبات مالکیت مشابه هستند تفاوت دارد . در اینگونه دعاوی حاکم حق ورود در موضوع مالکیت طرفین را نداشته و صرفاً سبق و لحوق تصرفات شاکی و مشتکی عنه و عدوانی بودن تصرفات لاحقه را ملحوظ نظر قرار می دهد .
همانگونه که گفته شد، خلع ید به معنی اخص یعنی رفع سلطه و تصرف غاصب از اموال توسط مالک و دعوای تصرف عدوانی یعنی رفع سلطه و تصرف غاصب توسط متصرف سابق، ارکان دعوای خلع ید اثبات مالکیت خواهان، تصرف خوانده و عدوانی بودن تصرفات است و ارکان دعوای تصرف عدوانی سبق تصرفات خواهان، لحوق تصرفات خوانده وعدوانی بودن تصرفات می باشد، بنابراین این دو دعوی کاملاً متفاوت بوده است زیرا منشاء دعوای خلع ید غصب است و هیچ قراردادی بین مالک و متصرف وجود ندارد در حالی که در دعوای تصرف عدوانی این حق متصرف است که مورد حمایت قرار گرفته است. به عبارت دیگر، به بیان دیگر شارع مقدس با تفکیک قایل شدن بین دو اصطلاح متصرف و مالک و یا متصرف و ملکیت بر هرکدام آثار حقوقی خاصی را بار نمودند که هریک دارای ظرایف و پیچیدگی های خاصی می باشد .
در قوانین موضوعه ما نیز بر اساس هرکدام از این دو منشاء حق )تصرف و ملکیت ( قانونگذار دو دعوا با آثار متفاوت پیش بینی نموده است که یکی دعوای رفع تصرف عدوانی و دیگری همانا دعوی خلع ید می باشد، لذا اگر متضرر از تجاوز دیگری به حق مورد نظر، قصد طرح دعوی برای از میان بردن این تجاوز را داشته باشد می بایست قایل به تفکیک شود به نحوی که اگر قصد او طرح دعوی خلع ید می باشد ملزم به اثبات مالکیت خود خواهد بود ، اما اگر مقصود و نظر وی طرح دعوای رفع تصرف عدوانی است می بایست با به کارگیری ابزار لازم اقدام به اثبات تصرفات سابق خود نماید . بنابراین آثار هریک از دعاوی فوق الذکر متفاوت از دیگری بوده و نیازمند بکارگیری ابزاری متفاوت می باشد. از این رو ضروری است نه تنها در طرح دعواو صدور حکم از سوی محاکم بلکه در محافل و ادبیات حقوقی نیز به این جهات افتراق توجه شود.
به همین منظور بررسی و تحلیل مقایسه ای این دو دعوا به منظور تشخیص این جهات افتراق و تشابه بین آنها موضوع پژوهش حاضر است در همین راستا، در این مختصر تحقیق آنچه در ابتدا به آن پرداخته ایم شناسایی و معرفی دو دعوی خلع ید و تصرف عدوانی بوده است ، بر همین اساس با بررسی عناصر تشکیل دهنده دعاوی تصرف عدوانی و خلع ید و کنکاش در سیر تاریخی این دو دعوا سعی در معرفی دعاوی حاضر داشته ایم.
در قسمت بعد نیز پس از دست یافتن به این مقدمات اقدام به بررسی وجوه اشتراک و افتراق این دو دعوا از مناظر گوناگونی چون آیین رسیدگی ، مرجع رسیدگی و اجرای احکام نمودیم تا شاید با این اقدام بتوانیم چالش های جدیدی را در راه بررسی این دعاوی پیش روی جامعه حقوقی قرار دهیم.
آنچه مسلم و محرز است اینکه در حقوق اسلام ، شارع مقدس مالکیت خصوصی را محترم شناخته و بر همین اساس نیز افراد را مکلف به رعایت حقوق حقه مالکین نموده است . مع ذلک با ورود در این حقوق اصطلاحاتی به وجود آمده که تا حدود زیادی موجب پیچیدگی در تعیین حدود و ثغور این حق شده است< br/>به بیان دیگر شارع مقدس با تفکیک قایل شدن بین دو اصطلاح متصرف و مالک و یا متصرف و ملکیت بر هرکدام آثار حقوقی خاصی را بار نمودن و که هریک دارای ظرایف و پیچیدگی های خاصی می باشد .
در قوانین موضوعه ما نیز بر اساس هرکدام از این دو منشاء حق )تصرف و ملکیت ( قانونگذار دو دعوا با آثار متفاوت پیش بینی نموده است که یکی دعوای رفع تصرف عدوانی و دیگری همانا دعوی خلع ید می باشد ، لذا اگر متضرر از تجاوز دیگری به حق مورد نظر ، قصد طرح دعوی برای از میان بردن این تجاوز را داشته باشد می بایست قابل به تفکیک شود به نحوی که اگر قصد او طرح دعوی خلع ید می باشد ملزم به اثبات مالکیت خود خواهد بود ، اما اگر مقصود و نظر وی طرح دعوای رفع تصرف عدوانی است می بایست با به کارگیری ابزار لازم اقدام به اثبات تصرفات سابق خود نماید . بنابراین آثار هریک از دعاوی فوق الذکر متفاوت از دیگری بوده و نیازمند بکارگیری ابزاری متفاوت می باشد.
نکته ای که جا دارد در اینجا به آن اشاره نماییم بحث علت انتخاب موضوع حاضر به عنوان موضوع رساله می باشد که باید گفت اصلی ترین و اساسی ترین هدفی که موجب انتخاب موضوع مورد نظر به عنوان موضوع رساله بوده است بحث مطرح بودن دعاوی تصرف عدوانی و خلع ید به عنوان یکی از دعاوی پرتنش و مبتلابه در دادگستری و نظام قضایی بوده است به عبارت دیگر چیزی بالغ بر ۲۰ تا ۳۰ درصد دعاوی موجود در دادگاه ها بطور مستقیم یا غیر مستقیم در ارتباط با بحث تصرف عدوانی و خلع ید می باشد از طرف دیگر اختلاف نظرات بسیاری در دعاوی حاضر به چشم می خورد که حاصل این اختلافات در مواردی به صورت نظریه مشورتی و در مواردی نیز به صورت رای وحدت رویه ظهور می کند .
به بیان دیگر تفکیک میان دو دعوی حاضر و تعیین حدود و ثغور هریک و بیان احکام آن ، چنان اهمیتی داشته و دارد که اینجانب با درک این مطلب و به فراخور شغل خود اقدام به انتخاب آن موضوع به عنوان رساله خود
شدم تا شاید با این اقدام سنگی هرچند کوچک را از پیش روی جامعه حقوقی بر داشته و راه حلی در این خصوص به جامعه حقوقی نمایان نمایم.
نکته دیگری که باید به آن اشاره نمایم این است که شاید این تصور به وجود آمده باشد که موضوع حاضر به نوعی کهنه و قدیمی است و پرداختن به آن شاید مهم و حیاتی نباشد که در پاسخ به ایراد حاضر باید گفت اگرچه ممکن است موضوع حاضر موضوعی باشد که در گذشته به نوعی مطرح گردیده اما این امر نمی تواند دلیلی بر بی اعتباری و بی اهمیتی موضوع مذکور باشد چرا که مسایلی از این دست سالهای سال است که در میان حقوقدانان محل بحث و مناقشه است و این خود نشان از اهمیت بالای آن دارد.
به بیان دیگر اگر موضوع مورد نظر فاقد اهمیت بوده دلیلی برای این همه نظریه و مطلب وجود نداشت . لذا بنظر اینجانب موضوع رساله حاضر از چنان اهمیت بالایی برخوردار بوده است که به حق شایسته تحقیقات و پژوهشهای بسیار عمیق تر و جدی تر از آنچه در حال حاضر پیش روی ماست می باشد لذا با توجه به این مساله و مسایلی از این دست و درک اهمیت و حساسیت تفکیک میان این دو دعوی و فقر علمی و تحقیقاتی موجود در این زمینه نگارنده این سطور فرصت را مغتنم شمرده و تحقیق مختصری را در این زمینه پیش کش جامعه حقوقی نموده است تا شاید به رفع شبهات و اختلافات نظر محاکم پایان دهد .
۲-سؤالات تحقیق :
الف: وجوه ماهوی افتراق بین تصرف عدوانی و خلع ید کدام است؟
ب : مهمترین وجوه اشتراک بین دو دعوای تصرف عدوانی و خلع یداز لحاظ آئین رسیدگی کدام است؟
ه:مرجع صدور احکام ناشی از تصرف عدوانی کدام است و مهترین آثار این احکام چیست؟
ن:احکام اختصاصی مترتب بر خلع ید کدام است؟

1. 1. فرضیه های تحقیق

الف: خلع ید به معنای رفع استیلاء مال غیر است و مدعی بدان بایستی مالکیت خودرا اثبات نماید پس بنابراین اصل در اقامه دعوی خلع ید اثبات مالکیت است اما در تصرف عدوانی قانون گذار از تنها از تصرف قانونی حمایت می کند ومدعی باید تصرف غیر قانونی خوانده و همچنین سبق تصرف قانونی خود را ثابت کرده و برخلاف خلع ید اثبات مالکیت نیز که در این نوع دعوی مطرح نمی باشد این دعوای اخیر برخلاف خلع ید که دعاوی مالی است، نوعی دعوی غیر مالی است
ب : لزوم رعایت اصول دادرسی عادلانه، همچون اصل تناظر، اصل برائت و…قابلیت تجدید نظر خواهی، همچنین مستند بودن به قوانین موضوعه و صلاحیت مرجع که از نظر حقوق ایران هم از لحاظ ذاتی و هم از لحاظ محلی یکسان است از مهمترین وجوه شکلی اشتراک بین دو دعوای خلع ید و تصرف عدوانی به شمار می رود.
ه: مهمترین آثار واحکام خاص دعوای تصرف عدوانی عبارتند از :امکان صدور دستور موقتی بدون احراز فوریت .همچنین عدم تاثیر ابراز سند مالکیت در اثبات تصرف فعلی و جرم انگاری مبادرت مجدد به تصرف عدوانی از سوی محکوم پس از صدور حکم رفع تصرف عدوانی همچنین اجرای فوری حکم رفع تصرف عدوانی و عدم وصف تعلیقی از ویژگی های خاص احکام مترتب بر تصرف عدوانی هستند. همچنین در حال حاضر رسیدگی به دعوی تصرف عدوانی که بر طبق مقررات آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹ و مقررات سال ۱۳۵۲ و شکایات مطروحه به استناد ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی کلاً در صلاحیت محاکم دادگستری می باشد.
ن: دعوی خلع ید از جمله دعاوی است که احکام ویژه ای را به خود اختصاص داده به نحوی که وضع خاص مال مشاع و داشتن حق مالکیت هریک از شرکا در تمام اجزاء آن موجب بروز مشکلاتی در مورد غصب سهم هریک از شرکا توسط شریک یا شرکا دی
گر گردیده در این خصوص باید گفت احکام اختصاصی خلع ید را در اموال منقول و غیر منقول را نیز می توان تصور نمود همچنین در مورد امکان طرح این دعوا از طرف شریک مشاعی علیه شریک دیگر یا شخص ثالث، تقریباً مواد قانونی صریح بوده و اختلاف نظر خاصی مشاهده نمی‌شود. به بیان دیگر خلع ید غاصب از مال مفروز پس از احراز غاصبانه بودن تصرف متصرف اشکالی را بوجود نمی آورد و مال مغصوب از تصرف غاصب خارج و اصطلاحاً حکم خلع ید اجرا می شود .
۴- روش انجام تحقیق و گرد آوری مطالب
روش انجام تحقیق توصیفی و تحلیلی می باشد و روش و ابزار گرد آوری اطلاعات صرفاً کتابخانه ای بوده است .
۵-پیشینه تحقیق:
اگرچه درخصوص دعاوی غصب و رفع تصرف عدوانی حقوقی و کیفری مقالات و کتب و رسالاتی به رشته تحریر در آمده لکن تا به حال تحقیق جامعی و به صورت یکجا در خصوص بررسی این دعاوی و مقایسه دعاوی حقوقی غصب و رفع تصرف عدوانی صورت نگرفته و مقالاتی هم که در خصوص مقایسه رفع تصرف عدوانی یافت شده بسیار مختصر بوده است
که مهمترین آنها عبارتند از کتاب دعاوی تصرف نوشته دکتر طیرانیان و کتاب مظاهر تصرف عدوانی و مزاحمت از علی اصغر شریف.
فصل اول:
مبانی نظری پژوهش
مبحث اول: تعریف خلع ید و شرایط وقوع و طرح دعوی خلع ید
۱ ) معنای لغوی خلع ید
خلع ید یعنی چیزی را از دست کسی در آوردن ، به سلطه کسی بر چیزی خاتمه دادن ^[۳] ، چیزی را از راه قانون و از قدرت و تسلط کسی بیرون آوردن ، به دخالت و نفوذ کسی در کاری پایان دادن^[۴] .
۲ ) معنای اصطلاحی خلع ید :
دکتر جعفری لنگرودی خلع ید را در کتاب خویش چنین تعریف نموده است ، خلع ید رفع تصرف از متصرف غیرمنقول است که به استناد حکم دادگاه یا سند رسمی ویا حکم قانون در اینکه تعریف بعمل آمده تا چه حدی می تواند صحیح باشد یاخیر در مباحث آتی به آن پرداخته خواهد شد.
لیکن عناصر خلع ید از نظر ایشان از این قرار است :
اول: تصرف شخص در عین غیرمنقول
دوم : استحقاق رفع تصرف برای شخص دیگر
که این استحقاق به یکی از صور ذیل است :
۱ - وجود حکم دادگاه بر خلع ید
۲ - دلالت سند رسمی که اقتضاء خلع ید کند
۳ - حکم قانون بدون وجود حکم دادگاه و یا سند رسمی.
سوم : اجرا ء حق مستحق رفع تصرف بوسیله مراجع صالح قانونی^[۵]
۳) معنای اصطلاحی خلع ید از دید قانون مدنی

دیدگاه آیت‌الله جوادی آملی

تطبیق

عمومیت لفظ یا خصوص سبب

اعتبار به گستردگی لفظ است

حجیت عموم لفظ، نه خصوص سبب

با توجه به اختلاف در تعابیر، دیدگاه هر دو دانشمند یکسان است

جمع‏بندی دیدگاه‌های آیت‌الله معرفت و آیت‌الله جوادی آملی در بحث «اسباب نزول»
هر دو دانشمند با توجه به اختلاف در تعابیر، معنای واحدی برای اسباب نزول بیان داشته و به اهمیت جایگاه آن در پژوهش‌های قرآنی اذعان کرده‌اند.

آیت‏الله معرفت، بین سبب نزول و شأن نزول تفاوت قائل است و شأن را أعم از سبب می‏داند؛ اما آیت‏الله جوادی آملی، این دو را مترادف دانسته و در کنار بیان اهمیت اسباب نزول در تفسیر، به ضرورت آشنایی مفسر با فضا و جوّ نزول نیز تأکید می‌کند.
آیت‏الله معرفت، با استناد به آیه‌ی ۱۲۲ از سوره‌ی توبه، بر حجیت گفتار صحابه در تفسیر و اجتهادشان صحه گذاشته و در جای دیگر، تعبد و تسلیم در برابر نظرات ایشان را بدون دلیل می‌داند، اما آیت‌الله جوادی آملی، ضمن بحثی مفصل پیرامون نقش روایات در فهم قرآن، از معدود کسانی است که به بحث پیرامون عدم حجیت روایات غیر معصوم پرداخته و ارزش آن‌ها را در حد نقل تاریخی می‌داند. هر دو دانشمند، راه دست‌یابی به اسباب نزول را از طریق روایات متواتر، با سند صحیح متصل به معصوم، می‌دانند.
هر دو دانشمند، به بحث مستقل پیرامون «تعابیر بازگو کننده‌ی اسباب نزول» نپرداخته‌اند، اما در بررسی‌های خود از روایات اسباب نزول، از این مورد غفلت نورزیده‌اند. هرچند دو دانشمند، به بحث مستقل پیرامون «فواید شناخت اسباب نزول» نپرداخته‌اند، اما به نظر می‌رسد، تأکید ایشان بر اهمیت شناخت اسباب نزول در فهم مقاصد و مفاهیم آیات، ناظر به فایده‌ی مهم اسباب نزول است.
هر دو دانشمند، در جای جای آثارشان، در بررسی روایات اسباب نزول، در هنگام برخورد با اسباب نزول‌های متعدد، عموم لفظ را ملاک می‌دانند، نه خصوص سبب را.
فصل سوم: بررسی تطبیقی دیدگاه‌های آیت‌الله معرفت و آیت‌الله جوادی آملی در بحث «محکم و متشابه»
مقدمه فصل
هر متنی که به همراه نویسنده‌اش نباشد، چه‌بسا نتواند مراد و مقصود او را به مخاطب ابلاغ نماید. حال این ویژگی را یا نویسنده خود به متن داده است تا مثلاً مخاطب را به جهات مختلف مفهوم متن آشنا سازد و یا مثلاً او را بفریبد و منحرف نماید. نیز ممکن است این ویژگی در بستر زمان به وجود آمده باشد و یا به خاطر گستردگی مفاهیم و محدود بودن الفاظ به ضرورت ایجاب شده باشد. البته این ویژگی هر متنی است و قرآن کریم نیز متن است، متنی مقدس که از این ویژگی مبرا نیست. پس این دیدگاه قابل ارائه است که خالق این متن یعنی خدای متعال به منظور بهره‌بری بیشتر مخاطب، الفاظ و عبارات قرآنی را به صورتی خاص ایجاد کرده است و یا قرآن کریم به جهت گستردگی مفهوم آن و محدودیت لفظ عربی دچار چند مفهومی گشته و متشابه شده است.
در میان قواعد فهم قرآن، مسائل مربوط به «محکم و متشابه»، جایگاه ویژه‌ای دارد. بیان سخن از محکم و متشابه، ویژه‌ی قرآن و حتی زبان عربی نیست و گویندگان و نویسندگان ـ به هر زبان ـ می‌توانند همه یا بخشی از سخن خود را به صورت محکم یا متشابه بیاورند؛ ولی به لحاظ تأثیر این قاعده در فهم آیات و تأکید خاص قرآن بر آن، در زمره‌ی قواعد ویژه‌ی فهم قرآن جای می‌گیرد. از آن‌جا که خاستگاه این بحث در خود قرآن کریم است، دانشمندان علوم قرآنی و مفسران به بحث و بررسی این دانش قرآنی ذیل آیه‌ی ۷ از سوره‌ی آل عمران پرداخته‌اند: ( (هُوَ الَّذِیَ أَنزَلَ عَلَیْکَ الْکِتَابَ مِنْهُ آیَاتٌ مُّحْکَمَاتٌ هُنَّ أُمُّ الْکِتَابِ وَأُخَرُ مُتَشَابِهَاتٌ فَأَمَّا الَّذِینَ فی قُلُوبِهِمْ زَیْغٌ فَیَتَّبِعُونَ مَا تَشَابَهَ مِنْهُ ابْتِغَاء الْفِتْنَهِ وَابْتِغَاء تَأْوِیلِهِ وَمَا یَعْلَمُ تَأْوِیلَهُ إِلاَّ اللّهُ وَالرَّاسِخُونَ فِی الْعِلْمِ یَقُولُونَ آمَنَّا بِهِ کُلٌّ مِّنْ عِندِ رَبِّنَا وَمَا یَذَّکَّرُ إِلاَّ أُوْلُواْ الألْبَابِ) او کسى است که این کتاب (آسمانى) را بر تو نازل کرد، که قسمتى از آن، آیات «محکم» (صریح و روشن‏) است که اساس این کتاب مى‏باشد (و هرگونه پیچیدگى در آیات دیگر، با مراجعه به این‌ها، برطرف مى‏گردد.) و قسمتى از آن، «متشابه» است (آیاتى که به‌ خاطر بالا بودن سطح مطلب و جهات دیگر، در نگاه اول، احتمالات مختلفى در آن مى‏رود ولى با توجه به آیات محکم، تفسیر آن‌ها آشکار مى‏گردد.) اما آن‌ها که در قلوبشان انحراف است، به دنبال متشابهاتند، تا فتنه‏انگیزى کنند (و مردم را گمراه سازند) و تفسیر (نادرستى) براى آن مى‏طلبند در حالى‌که تفسیر آن‌ها را، جز خدا و راسخان در علم، نمى‏دانند. (آن‌ها که به دنبال فهم و درکِ اسرارِ همه‌ی آیات قرآن در پرتو علم و دانش الهى هستند،) مى‏گویند: «ما به همه‌ی آن ایمان آوردیم، همه از طرف پروردگارِ ماست.» و جز صاحبان عقل، متذکر نمى‏شوند (و این حقیقت را درک نمى‏کنند).^[۱۹۱]
۳-۱-تعریف «محکم و متشابه»
با توجه به بررسی معنای لغوی و اصطلاحی «محکم و متشابه» در فصل اول، به بررسی و تطبیق دیدگاه آیت‌الله معرفت و آیت‌الله جوادی آملی در تعریف «محکم و متشابه»، می‌پردازیم.
۳-۱-۱-تعریف «محکم و متشابه» در دیدگاه آیت‌الله معرفت
«اِحکام در قرآن به سه معنا به کار رفته:
۱٫استوار بودن گفتار یا کردارى که راه خلل و شبهه در آن بسته باشد. در مقابلِ‏ آن، متشابه قرار دارد، گفتارى نارسا یا کردارى شبهه انگیز.
۲٫پایدار و ثابت‏بودن، در مقابل ناپایدار. احکام ثابته در شریعت را محکم‏ گویند، در مقابل احکام منسوخه. چنان‌چه در باب ناسخ و منسوخ، اصطلاح‏ «احکام‏» به کار مى‏رود و بر آیات غیر منسوخه ‏«محکمه‏» گفته مى‏شود.
۳٫اتقان و دقت در عمل یا گفتار، که بر اساسى متین و مستحکم استوار بوده‏ باشد، آن را محکم یا مستحکم گویند. چنان‌چه در سوره‌ی هود آمده: (الَر کِتَابٌ أُحْکِمَتْ آیَاتُهُ ثُمَّ فُصِّلَتْ مِن لَّدُنْ حَکِیمٍ خَبِیرٍ )(هود/۱) آیات قرآنى تماماً حساب شده و با کمال دقت و بر پایه‏اى مستحکم استوار گردیده، آن‌گاه در بخش‏هاى گوناگون بر پیامبر اسلام۲‏ نازل گردیده است.
احکام ـ به معناى سوم ـ تمامى آیات قرآن را دربر مى‏گیرد و به معناى دوم، مخصوص آیات غیر منسوخه است. به معناى نخست صرفاً در مقابل آیات متشابهه‏ به کار رفته است.
محکم ـ در مقابل متشابه ـ به معناى استوار و خلل ناپذیر، از ریشه‌ی ‏«حکم ـ حکما» به معناى ‏«منع ـ منعا» گرفته شده است و معناى بازداشتن و جلوگیرى از هرگونه ‏اخلال‌گرى و تباهى را مى‏رساند. بدین جهت دهانه‌ی اسب (لگام) را در لغت عرب‏ «حکمه الفرس‏» گویند، زیرا لگام او را از سرکشى و ناهموارى در حرکت ‏باز مى‏دارد.
تشابه نیز در قرآن به دو معنا به کار رفته:
۱٫همانند و یکسان بودن، چنان‌چه در سوره‌ی زمر مى‏خوانیم: (اللَّهُ نَزَّلَ أَحْسَنَ الْحَدِیثِ کِتَابًا مُّتَشَابِهًا مَّثَانِیَ تَقْشَعِرُّ مِنْهُ جُلُودُ الَّذِینَ یَخْشَوْنَ رَبَّهُمْ…) (زمر/۲۳)، خداوند بهترین گفتار را فرو فرستاده و آن نوشته‏اى است (سر تا پا) یکسان و یکنواخت (در نیرومندى ‏بیان و استوارى گفتار) و قابل تکرار در تلاوت. آنان که از پروردگارشان مى‏هراسند، اندام بدنشان از آن به لرزه مى‏افتد. این خود دلیل بر آن است که از نزد خداوند فروفرستاده شده و سخن بشرى نیست، زیرا اگر گفتارى همانند گفتار آدمیان بود، هر آینه در آن اختلاف و دگرگونى به چشم مى‏خورد: (أَفَلاَ یَتَدَبَّرُونَ الْقُرْآنَ وَلَوْ کَانَ مِنْ عِندِ غَیْرِ اللّهِ لَوَجَدُواْ فِیهِ اخْتِلاَفًا کَثِیرًا )(نساء/۸۲).
۲٫شبهه انگیز بودن، چنان‌چه گفتار یا کردارى ـ بر اثر احتمالاتى چند ـ شبهه‏برانگیز باشد و مقصود پنهان گردد. در سوره‌ی بقره آمده: (…إِنَّ البَقَرَ تَشَابَهَ عَلَیْنَا… )(بقره/۷۰) گاوى‏ که دستور ذبح آن صادر گشته اکنون براى ما ـ بنى اسرائیل ـ مایه‌ی شبهه گردیده و روشن ‏نیست که مقصود، کشتن یک گاو معمولى است‏ یا آن‌که در پس پرده‌ی این دستور، رازى نهفته که ما از آن آگاهى نداریم. در آیه‌ی ۷ سوره‌ی آل عمران‏، «متشابهات‏» به همین معنا به کار رفته است. برخى آیات، بر اثر وجوه محتمله، ظاهرى شبهه انگیز به خود یافته، دست‏خوش کج‌اندیشان قرارگرفته تا با تأویل بردن آن‏ها مایه‌ی فتنه گردند و مردم ساده لوح را از راه به در برند.
تشابه از ریشه‌ی‏ «شبه‏» اسم مصدر، به معناى‏ «مثل و همانند» یا «شبه‏» مصدر، به معناى همانند بودن گرفته شده است، که این همانندى مایه‌ی شبهه گردد، زیرا حقیقت پنهان گردیده، حق و باطل به هم آمیخته مایه‌ی اشتباه حق به باطل شده است، لذا یک گفتار یا یک کردار حق‌گونه به صورت باطل جلوه‏گر گردیده است. اصطلاحاً در تعریف آن گفته‏اند: «ما لا ینبى‏ء ظاهره عن مراده، آن‌چه ظاهر آن ‏مراد واقعى‏اش را ارائه ندهد». یعنی نارسایى لفظ یا عمل موجب گردد که حقیقت و واقع ‏آن آشکار نباشد. این تعریف خود نارسا است، زیرا شامل مبهمات نیز مى‏گردد که نیاز به تفسیردارند نه تأویل. متشابه باید علاوه بر نارسایى و ابهام، مایه‌ی شبهه و اشتباه نیز باشد.
راغب اصفهانی از واژه‌ی «متشابه»، تعریف بهتری دارد: «و المتشابه من القرآن ما أشکل تفسیره لمشابهته بغیره؛ متشابهات قرآن آن باشد که تفسیر آن مشکل آید، زیرا نمود آن‌چه هست را ندارد و به چیز دیگر شباهت ‏دارد». لذا در مورد قرآن، آن چیز دیگر جز ضلالت و گمراهى نباشد، فماذا بعد الحق‏ إلا الضلال.^[۱۹۲] پس کلام حق (قرآن کریم) هرگاه نمودى جز حق داشته باشد و به باطل ‏مى‌ماند، آن را متشابه گویند. طبق این تعریف، تشابه ـ در آیات متشابهه ـ تشابه حق و باطل است که سخن ‏حق‌گونه‌ی خداوند، باطل‌گونه جلوه‏گر شود.
لذا تشابه علاوه بر آن‌که بر چهره‌ی لفظ یا عمل، پرده‏اى از ابهام مى‏افکند، موجب شبهه نیز مى‏باشد. بدین ترتیب هر متشابهى هم به تفسیر نیاز دارد که رفع ‏ابهام کند و هم به تأویل نیاز دارد تا دفع شبهه کند. لذا تأویل نوعى تفسیر است که ‏علاوه بر رفع ابهام، دفع شبهه نیز مى‏کند. بنابراین مورد تأویل نسبت به تفسیر، أخص مطلق است. هر کجا تأویل باشد، تفسیر نیز هست. تفسیر، در مورد مبهمات است که در محکم و متشابه هر دو وجود دارد و تأویل، صرفاً در متشابه است که هم ابهام دارد و هم تشابه.»^[۱۹۳]
ایشان می‌افزاید: «شبهه آن است که به جهت وجود شباهت بین دو چیز، یکی از دیگری تمییز داده نشود (چه شباهت عینی باشد و چه معنوی). متشابه در قرآن کلامی است که به دلیل مشابهت لفظی یا معنوی‌اش به چیز دیگر، تفسیر آن مشکل گردیده است. فقها می‌گویند متشابه چیزی است که ظاهرش خبر از باطنش نمی‌دهد و گویای مرادش نمی‌باشد. «اشتباه» نیز به جهت مشابهت دو یا چند چیز به یک‌دیگر رخ می‌دهد. بنابراین متشابه در اصطلاح قرآن، لفظی است که احتمال چندین معنا در آن وجود دارد. به همین جهت در آن شک و شبهه ایجاد می‌گردد و همان‌گونه که امکان تأویل صحیح آن وجود دارد، احتمال تأویل فاسد نیز در آن می‌رود و همین احتمال باعث گشته است تا منحرفان درصدد تأویل آن متناسب با اهداف خویش برآیند.»^[۱۹۴]
۳-۱-۲-تعریف «محکم و متشابه» در دیدگاه آیت‌الله جوادی آملی
آیت‌الله جوادی آملی ابتدا به بیان نقل و نقد نظریات در معنای محکم و متشابه از بیان استادشان، علامه طباطبایی۶ پرداخته‌اند.^[۱۹۵]
««حکم»، منع کردن و بازداشتن برای اصلاح است، از این‏ رو زمام چهارپا را «حَکَمه» نامیده‏اند.^[۱۹۶] اِحکام، استوار کردن و اتقان است. «أحکمت الشی‏ء» یعنی شی‏ء را متقن و استوار کردم.^[۱۹۷] محکمات، آیات متقن و استواری‏اند که از ناحیه‌ی لفظ یا معنا شبهه‏ای بر آن‏ها عارض نمی‏شود.^[۱۹۸]
محکم، گاهی در مقابل متشابه است: (…مِنْهُ آیَاتٌ مُّحْکَمَاتٌ هُنَّ أُمُّ الْکِتَابِ وَأُخَرُ مُتَشَابِهَاتٌ… )(آل‌عمران/۷) و «محکمات» آیاتی هستند که در دلالتشان ابهامی نیست، چون یا صریح‏اند و احتمال خلاف در آن‏ها نیست؛ یا ظاهرند و به احتمال خلافشان اعتنایی نیست؛ و زمانی محکم در برابر مفصّل است: (الَر کِتَابٌ أُحْکِمَتْ آیَاتُهُ ثُمَّ فُصِّلَتْ مِن لَّدُنْ حَکِیمٍ خَبِیرٍ )(هود/۱) اِحکام در برابر تفصیل، یعنی آیات قرآن که همه متقن‏اند، به صورت سوره سوره و آیه آیه از هم جدا شده‏اند، محکم در این آیه به معنای بسیط و غیر مفصل است، نه در مقابل متشابه.»^[۱۹۹]
«اصل جامع در کلماتی مانند «حکم»، «حکمت»، «حکومت» و «محکم»، همان اتقان و استواری است و آیات محکم یعنی آیاتی که در دلالت خود استحکام دارند و ابهام و تردیدی در دلالتشان وجود ندارد و این آیات در دلالت بر معنای خاص یا صریح است و احتمال خلاف آن معنای صریح وجود ندارد و یا ظاهر، و معنای خلاف ظاهر، ملغی و بی‏اعتبار است.»^[۲۰۰]
««مشابهت»، همگونی در کیفیت و «مماثلت»، همانندی در ذات است.^[۲۰۱] به آیاتی که در دلالتشان ابهام وجود داشته باشد، و هم‌چنین به آیاتی که غیر صریح‌اند و احتمال خلاف در آنان می‌رود (البته با توجه به نوع مخاطبین، وگرنه قرآن به تمامه محکم است و برای افرادی چون معصومین% یا فرشتگان، همه‌ی آیات قرآن در احکام و اتقان خود، ثابت هستند. اما برای بشر غیر معصوم، هم‌چون کفی که بر روی آب خالص قرار می‌گیرد، متشابهات شکل گرفته که با ارجاعشان به محکمات، آن‌ها نیز محکم گشته و برطرف می‌گردند.)، متشابه گویند. آیات متشابه، آیاتی‏اند که از جهت لفظ یا معنا به غیر خود (الفاظ و معانی ناصواب) می‏مانند، از این ‏رو تفسیرشان دشوار است.^[۲۰۲]
«متشابه» اگر وصف برای قرآن باشد: (اللَّهُ نَزَّلَ أَحْسَنَ الْحَدِیثِ کِتَابًا مُّتَشَابِهًا مَّثَانِیَ… )(زمر/۲۳) به این معناست که همه‌ی آیات وحی در تأمین هدف واحد، هماهنگ و همگون‏اند و اگر در برابر محکم باشد، وصف برای بعضی آیات است که معنای آن‏ها به غیر می‏ماند.»^[۲۰۳]
«تشابه امری لفظی نظیر عموم یا اطلاق و اجمال نیست که اگر شخصی بدون توجّه به مخصّص و مقید، به آن‌ها عمل کند فتنه‏ای ایجاد نشود؛ قرآن کریم ویژگی تشابه را فتنه‏انگیزی می‏داند. نیز سخنی که اجمال داشته باشد نمی‏تواند متشابه باشد چون در مطلبی ظهوری ندارد تا مورد پیروی قرار گیرد و اگر ظهوری نداشت فتنه‏انگیز هم نخواهد بود. پس تشابه صفت لفظ نیست و از همین‌جا روشن می‏شود که رابطه‌ی محکم و متشابه، از سنخ رابطه‌ی قرینه و ذوالقرینه نیست که آیات محکم قرینه‏ای باشند برای آیات متشابه؛ بلکه رابطه‏ای معنایی خواهد بود، معنای محکمات، معنای متشابهات را سامان می‏بخشد به گونه‏ای که دیگر زمینه‏ای برای فتنه‏انگیزی و اضطراب باقی نمی‏گذارد. متشابه در مقابل محکم قرار دارد و محکم چه یک معنا داشته باشد یا چند معنا، موجب شبهه نمی‌شود. اما متشابه خواه دارای یک معنا باشد یا چند معنا، موجب شبهه می‌شود. زیرا مفهوم ظاهری آن شبیه حق است ولی حق نیست. بنابراین تقابل محکم و متشابه در القای شبهه یا عدم القای آن است نه در بساطت و ترکیب.»^[۲۰۴]

ج) کافر مستأمن و معاهد
دردسته بندی قبلی از کافر ، گفته شد که کافر به دونوع کافر حربی و کافر ذمی تقسیم می شود . کافر ذمی به کسی گفته می شود که اهل کتاب بوده (مسیحی ، یهودی و زردشتی ) و با مسلمانان عقد ذمه منعقد نموده باشد و کافر حربی به معنی عام به کافر غیرذمی گفته می شود .
در این قسمت به بررسی انواع کافر حربی می پردازیم :
گفته شد که در دین اسلام جهاد یک مفهوم پویا و همیشگی بوده و صفت ایستایی و سکون هیچ وقت به آن متصف نمی شود . در نتیجه مسلمانان موظف اند با کافران حربی به صورت مستمر به جهاد بپردازند تا آنکه کافران تسلیم شده و به اسلام روی آورند یا کشته شوند .
اما در اسلام عقود و قراردادهای صلحی وجود دارد که با انعقاد آن همانند عقد ذمه ، کفار حربی نیز مال وجانهایشان در برابر تعرض مصون می شود . این عقود عبارتند از عقد امان و عقدهدنه با این تفاوت که این دو عقد به خلاف عقد ذمه که دائمی است ، موقت می باشند .
عقد امان : علامه حلی قرارداد امان را اینگونه تعریف نموده است « قرارداد امان ، متارکه جنگ با کفار به منظور پذیرش درخواست آنها مبنی بر مهلت دادن است»۱ .
اگر کافر حربی بخواهد به عنوان سفیر یا قاصد و یا تاجر یا گردشگر و یا عناوین دیگر وارد سرزمین اسلام شود، بدون اینکه قصد جاسوسی یا توطئه علیه مسلمانان داشته باشد ، مسلمانان می توانند با انعقاد قراردادی به نام امام به وی اجازه ورود به سرزمین های اسلامی بدهند . هریک از مسلمانان می توانند به هریک از کافران حربی امان بدهند . به کافر حربی که با او عقد امان منعقد شده است ، کافر مستأمن گفته می شود .
فقها برای مشروعیت عقد امان دلایل ذیل را ارائه می دهند

خداوند درآیه ۶ سوره توبه می فرماید : « هرگاه یکی از مشرکان از تو پناه خواست ، اورا پناه ده تا سخن خداوند را بشنود و آنگاه او را به جای امنی که می خواهد برسان »
دلیل دیگر این است که پیامبر (ص) با کفار مکه در سال هشتم هجری قرارداد امان بست و بدان وسیله به آنان مهلت داد تا ۱۰ سال با مسلمین در شرایط امان به سر ببرند
شیخ طوسی از این جریان نتیجه می گیرد که امان در سه مرحله قابل اجرا است :
الف) امام مسلمین که صلاحیت در همه مصالح مسلمین را دارا می باشد می تواند باهمه ملتها و دولتهای جهان قرارداد امان منعقد نماید
ب) نماینده امام ، نسبت به همسایگان قلمرو حکومتش می تواند از قرارداد امان استفاده کند ولی به اهالی یک کشور نمی تواند امام بدهد
ج) هرفرد از افراد مسلمانان می تواند یک یا چند نفر از کفار را امان بدهند ولی اهالی یک شهر را نمی توانند امام بدهند . ۱
در رابطه با مدت امان فقها دچار اختلاف شده اند بسیاری از فقها مدت امان را تا یک سال می دانند .۲
مستأمن با پذیرش عقد امان از همه حقوق انسانی به مقتضای قرارداد امان برخوردار می باشد و از تعرض به جان ومال و عرض مصون می باشد در روایتی از امام علی (ع) آمده است که فرمود « کسی که متعرض جان مردی که امان گرفته بشود من از او بیزارم گرچه مقتول دچارعذاب الهی در آخرت باشد» ۳٫
عقد هدنه : هدنه در لغت به معنی متارکه جنگ است و قرارداد هدنه به جهت برقراری آتش بس و یا اجتناب از جنگ منعقد می شود .
قرارداد هدنه ممکن است بنا به درخواست کفار و یا پیشنهاد دولت اسلامی انجام گیرد و نیز جایز است که با شرط مالی همراه باشد ویا بدون بار مالی منعقد شود عقد هدنه را با عنوان عقد صلح نیز به کار می برند به کافری که با او عقد صلح یا هدنه منعقد شده است کافر معاهد می گویند .
فقها مهادنه را با همه گروه ها و ملتهای غیر مسلمان جایز و مشروع دانسته اند در این مورد فرقی میان اهل کتاب و غیر اهل کتاب قائل نشده اند صاحب جواهر با استناد به آیات ۴و۷ سوره توبه مورد مهادنه را عام دانسته است۱
بسیاری از فقها قرارداد هدنه را برای مدت بیشتر از ده سال در صورتی که مصلحت ایجاب نماید تجویز نموده اند وعده ای هم آنرا به صورت دائمی و غیر موقت مشروع شمرده اند اما وعده ای دیگر با استناد به عمل پیامبر اکرم (ص) در صلح حـدیبیه که با مشـرکین مکه بـرای مدت ده سال منعقد شد حـداکثر مدت مجـاز آن را ده سال دانسته اند۲ .
فقها قبول قرارداد هدنه را موکول به مصلحت نموده اند و به همین جهت بین این قرارداد و عقد ذمه تفاوت وجود دارد . مشروعیت هدنه تابع مصلحت است . که در صورت مصلحت الزامی و ضروری دولت اسلامی مکلف و درشرایط مصلحت غیر الزامی، در پذیرفتن آن مختار می باشد و بدون مصلحت مشروعیت نمی یابد۳ .
نکته دیگر اینکه مسئولیت مهادنه و قرارداد آن با شخص امام (ع) و یا نماینده او خواهد بود زیرا مهادنه به معنی ترک جهاد است و چنین وظیفه ای بر عهده امام می باشد .
گفتار دوم : ادله کاهش مسئولیت در قتل حین کفر مقتول
گفته شد که یکی از موارد و مصادیق کاهش مسئولیت کیفری و یا مسئولیت تخفیف یافته در قتل عمد در جایی است که قاتل مسلمان بوده و مقتول کافر باشد . این موضوع در فقه تحت عنوان شرایط قصاص مطرح شده است .
قانون مجازات اسلامی صراحتا این شرط را بیان نکرده است . شاید این عدم صراحت به دلیل ملاحظات حقوق بشری و تأثیر این موضوع در روابط با کشورهای غیرمسلمان باشد . قانون مجازات اسلامی این حکم را به صورت ضمنی در مواد ۲۰۷-۲۰۹و ۲۱۲ آورده است .
ماده ۲۰۷ بیان می دارد : « هرگاه مسلمان ، کشته شود قاتل ، قصاص می شود و…» مفهوم مخالف این ماده این است که اگر غیر مسلمانی به دست شخص مسلمان کشته شود برای فرد مسلمان قصاص نیست .
ماده ۲۰۹ ق.م.ا بیان می دارد « هرگاه مرد مسلمانی عمدا زن مسلمانی را بکشد ، محکوم به قصاص است لیکن باید ولی زن قبل از قصاص قاتل ، نصف دیه مرد را به او بپردازد » از مفهوم مخالف این ماده چنین استفاده می شود که اگر مرد مسلمانی عمدا زن غیر مسلمان یا مرد غیر مسلمانی را به قتل برساند قصاص نمی شود و برطبق ماده ۲۱۲ ق.م.ا « هرگاه دو یا چند نفر مرد مسلمان مشترکا مرد مسلمانی را بکشند …» مفهوم مخالف این مواد آن است که اگر غیر مسلمانی توسط مسلمان کشته شود ، مجازات قتل عمد ، اعمال نخواهد شد .این موضوع کاملا برگرفته از فقه می باشد در رابطه با این حکم ادله ای وجود دارد که از جمله روایات و اجماع می باشد .
بند اول : نصوص شرعی (روایات )
در کتاب وسائل الشیعه در رابطه با قتل کافر توسط مسلمان مجموعا هفت روایت وجود دارد که تعدادی از آنها صراحتا راجع به عدم قصاص قاتل مسلمان در قتل کافر است ازجمله :
۱) « محمد بن یعقوب ، عن محمد بن یحیی، عن … عن اسماعیل بن الفضل قال : سألت اباعبدالله (ع) عن دماع المجوس و الیهود والنصرانی ، هل علیهم وعلی من قتلهم شیء اذا غسوا المسلمین و أظهروا العداوه لهم ، قال لا ان یکون معتاداً لقتلهم …»۱
اسماعیل بن فضل : از امام صادق (ع) درباره خون زردشتی و یهودی و نصرانی پرسیدم که آیا برعهده آنان و کسی که آنان را می کشد ، البته درزمانی که آنان در مقابل مسلمین اظهار عداوت و دشمنی کنند وخیانت روا دارند چیزی هست که فرمود نه بر مسلمان چیزی نیست مگر در موردی که مرد مسلمان به قتل آنها عادت کرده باشد …» مطابق با این روایت در صورت قتل ذمی ( یهودی ، زردشتی و نصرانی ) توسط مسلمان ، مسلمان قصاص نمی شود اگرچه موضوع این روایت قتل ذمی توسط مسلمان است و از قتل کافر مستأمن و حربی بحثی نشده اما باید گفت در جایی که مسلمان در مقابل ذمی به قتل نمی رسد به طریق اولی در مقابل قتل مستأمن وحربی نیز به قتل نمی رسد .
۲) « عن علی بن ابراهیم ، عن أبیه ، عن … عن محمد بن قیس عن أبی جعفر (ع) قال : لا یقاد المسلم بذمی فی القتل و لافی الجراحات ، ولکن یوخذ من المسلم جنایه للذمی علی قدر دیه الذمی …» ۲
محمد بن قیس از امام صادق (ع) نقل می کند که فرمود مسلمان در برابرقتل و جراحتی که بر ذمی وارد آورد مورد قصاص قرار نمی گیرد .
۳) محمد بن الحسن ، عن … عن اسماعیل به الفضل عن أبی عبدالله (ع) قال : قلت له :
رجل قتل رجلا من اهل الذمه ، قال لا یقتل به الا ان یکون متعودا للقتل ۱» : اسماعیل بن فضل از امام صادق (ع) نقل می کند که به او گفته شد مردی مرتکب قتل مردی از اهل ذمه شده است ایشان فرمودند ، به او کشته نمی شود مگر اینکه عادت به قتل نماید .
از این روایات که صراحتا بیان می دارند که مسلمان در مقابل قتل ذمی قصاص نمی شود در نتیجه با استناد به قیاس اولویت مسلمان در مقابل قتل کافر مستأمن و حربی نیز قصاص نمی شود .
در رابطه با علت این حکم علاوه برروایات موجود قاعده نفی سبیل نیز دلالت براین موضوع دارد .
فقهای اسلامی با استناد به قاعده نفی سبیل هرگونه سلطه کافر به مسلمان را رد می کنند . چند تعبیر در آیات وروایات اسلامی سبب شده تا مسلمانان به اصطیاد قاعده « نفی سبیل از کافر» پی ببرند و معتقد به لزوم نفی سلطه از اسلام و کشورهای اسلامی شوند از جمله درقرآن کریم سوره نساء آیه ۱۴۱ آمده است : « یا ایها الذین آمنوا لا تتخذو ا الکافرین اولیاء من دون المومنین » « ای کسانی که ایمان آورده اید کافران را بدون مومنان دوست و سرپرست قرار ندهید »
در قرآن کریم سوره منافقون آیه ۸ آمده است « ولله العزه و لرسوله و للمومنین » « و عزت برای خدا و رسولش و برای مومنان است »
قال رسول الله (ص) « الاسلام یعلو و لا یعلی علیه و الکافر بمنزله الموتی لا یحجبون و لا یرثون » « اسلام برتر است برآن چیزی برتری نخواهد یافت وکافران به منزله مردگان می باشند و مانع از ارث نمی باشند و ارث نیز نمی برند »۲
فقها با استناد به ادله بیان شده پی به قاعده نفی سبیل می برند که منظور از سلطه نفی شده اعم است از سلطه واقعی ، فیزیکی ، سلطه ادعایی ، سلطه در استدلال ، سلطه حاکمیتی ، حقوقی ، اطلاعاتی ، امنیتی ، قهری ، قیمومیتی ، با واسطه یا بدون واسطه و خلاصه نفی مطلق هرگونه سلطه .
بند دوم: اجماع
از دیگر ادله کاهش مسئولیت کیفری در قتل کافر توسط مسلمان اجماع فقهای امامیه می باشد به عنوان مثال صاحب جواهر در باب شرایط قصاص می فرماید « شرط دوم تساوی در دین ، پس مسلمان به خاطر قتل کافر کشته نمی شود درصورتی که اعتیاد به این کار پیدا نکرده باشد خواه کافر ذمی باشد یا مستأمن و یا حربی ، در رابطه با این موضوع بین ما (امامیه) اختلافی نیافتیم ، بلکه اجماع به هر دو قسم آن موجود می باشد)) ۱٫
در کتاب مفتاح الکرامه آمده است « در کتاب خلاف ، غنیه ، سرایر، کشف الحق ، ایضاح ، مهاذب البارع ، مسالک، مفاتیح، ملادالاخبار، تنقیح ومجمع البرهان ، دررابطه با این موضوع ادعای اجماع شده است و فقهایی هم که اعتقاد دارند مسلمان در مقابل ذمی کشته می شود آنها را نیز حمل بر تقیه کرده اند چون بین مخالفت ها، مخالف کتاب ، اخبار و اجماع است»۲
همچنین فقهای دیگری هریک به عدم قصاص مسلمان درمقابل کافر حکم داده اند که براساس آن یک نوع شهرت فتوایی بوجود آمده است .
به عنوان مثال ، شهید اول در بحث شروط قصاص می فرماید شرط دوم ، برابری قاتل و مقتول در دین. براساس این شرط مسلمان بواسطه کشتن کافر، کشته نمی شود ، اما اگر مقتول ، کافر ذمی ، یا معاهد باشد قاتل او تعزیر می شود ودیه ذمی را غرامت می دهد . برخی گفته اند اگر به کشتن اهل ذمه عادت کرده باشد ، پس از رد کردن مقدار زاید به او، قصاص می شود شهید اول در موضوع کاهش مسئولیت کیفری قاتل مسلمان در قتل عمدی کافر، اگرچه قصاص را منتفی می داند اما در صورتی که مقتول کافر معاهد باشد تعزیر و اگر کافرذمی باشد علاوه بر تعزیر محکوم به پرداخت دیه نیز می شود .
فقها علت عدم قصاص مسلمان در مقابل قتل کافر را عدم تکافو می دانند اما باید گفت این موضوع یک شرط یک جانبه و به نفع مسلمان است .ودر توجیه این حکم معتقد اند که این برتری مسلمان نسبت به کافر را نباید نابرابری و تبعیض محسوب نمود. در واقع این برتری انتصابی نبوده بلکه اکتسابی است . و فرد با روی آوردن به اسلام این برتری را بدست می آورد .
هرچند فقهای امامیه در رابطه با حکم عدم قصاص قاتل مسلمان درمقابل مقتول کافر ادعای اجماع نموده اند صاحب جواهر پس ازبیان اینکه دررابطه با این حکم فقهای امامیه اجماع دارند اما تنها مخالف این حکم را شیخ صدوق در کتاب المقنع می داند که قتل ذمی توسط مسلمان را قابل قصاص می داند ۱٫
در بین فقهای اهل تسنن در رابطه با این حکم همانند فقهای امامیه اجماع وجود ندارد ، شافعی و حنبلی معتقدند اگر مسلمانی کافری را بکشد به طور کلی در مقابل او کشته نمی شود ولکن اگر کافری مسلمان را بکشد ، در مقابل او کشته می شود۲٫ فقهای مالکی معتقدند در شرایط عادی مسلمان در مقابل غیرمسلمان کشته نمی شود ولی اگر مسلمانی ذمی را به قتل « غلیه » بکشد به قتل او قصاص می شود . غلیه یعنی اینکه کسی دیگری را با فریب و نیرنگ به محلی بکشاند و مالش را بگیرد البته قتل غلیه از نظر مالک نوعی محاربه است و معتقد است مومن درمقابل ذمی کشته نمی شود مگر اینکه او را بغل کرده و بخاباند و سرش را ببرد یا اینکه با حیله او را بکشد و مالش را بگیرد در این مورد مسلمان در مقابل کافر قصاص می شودوصلح و عوضی هم در آن نیست ۳٫دسته دیگر از فقهای اهل سنت مانند ابوحنیفه معتقدند که مسلمان در مقابل ذمی کشته می شود ولی در مقابل کافر حربی کشته نمی شود و مستأمن از نظر ابوحنیفه ، مثل حربی است ۴٫ مطابق با این حکم اقلیت های دینی با مسلمانان مساوی هستند .
گفتارسوم : قلمرو کاهش مسئولیت در قتل حین کفر مقتول
چنانچه گفته شد در قتل عمدی کافر توسط مسلمان ، این نوع قتل قابل قصاص نیست و این موضوع (کفر مقتول) باعث کاهش مسئولیت کیفری قاتل ( مسلمان ) می شود . در این گفتار به بررسی قلمرو کاهش مسئولیت کیفری در حین کفر مقتول می پردازیم . به این دلیل که برطبق متون فقهی کفار به چند دسته تقسیم می شوند و در قتل آنها توسط مسلمان احکام و مجازات های مختلفی به اعتبار اینکه مقتول چه نوع کافری باشد برقاتل اعمال می شود . ازطرف دیگر عدم قصاص قاتل در قتل کافر ذمی مختص به این است که قاتل مسلمان باشد .
بند اول : کاهش مسئولیت به اعتبار نوع کافر:

هرچند در نظام ترافعی، دادستان ‌همچنین باید به اصول حقیقت و بی‌طرفی پایبند باشد، نظام حقوقی نوشته اساساً متفاوت است، زیرا برحسب پرونده دادستان و متهم عمل نمی‌کند و درنتیجه، دادستان نه به عنوان یک‌طرف دعوا، بلکه به‌عنوان یک عامل مستقل شناخته می‌شود. از طرف دیگر، دادستان در رابطه با تصمیم‌گیری در جهت شروع به تحقیق، پرونده دادستان علیه کاپرسیچ، تصمیم مربوط به مکاتبات بین طرفین و شهود آنان، ۱۲ سپتامبر ۱۹۹۸:….دادستان دیوان نه‌تنها یک‌طرف رسیدگی ترافعی نیست بلکه یک ارگان دیوان است و یک ارگان عدالت کیفری که هدفش صرفاً محکوم کردن نیست بلکه، ارائه پرونده برای رسیدگی است، که نه‌تنها ادله متهم کننده، بلکه همچنین ادله تبرئه کننده را به‌منظور کمک به شعبه برای کشف حقیقت در یک رسیدگی قضایی می‌دهد…»^[۵۸]

دیوان صلاحیت گسترده‌ای دارد که درنهایت به سود برقراری عدالت خواهد بود ماده ۳۵(۱)(ج)، (۲)(ج) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی و حتی می‌تواند موافقت‌نامه‌هایی با دولت، سازمان‌های بین دولتی یا اشخاص خصوصی برای جلب همکاری آن‌ها منعقد نماید ماده ۴۵(۳)(د) اساسنامه دیوان. برای حقوقدانان نظام حقوقی نوشته این فرمول شبیه به معامله اتهام است، که یک ویژگی سنتی کامن لا به شوار می‌آید.
۳-۲-۲- مرحله مقدماتی تحقیقات
اگرچه آیین دادرسی دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و آیین دادرسی دیوان کیفری بین‌المللی بین مرحله تحقیقات و مرحله مقدماتی تفکیک قائل نشده‌اند، در رابطه با ارائه کیفرخواست (دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق یا اتهامات (دیوان کیفری بین‌المللی) دادستان می‌تواند این تفکیک را انجام دهد. در این مرحله تحقیقات پایان می‌یابد و مرحله مقدماتی شروع می‌شود. اینجا تفاوت‌های مهمی را بین دو دیوان ملاحظه می‌کنیم. درحالی‌که در دیوان بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، همان‌گونه که گفته شد، کیفرخواست نقطه آغاز دادرسی است. مرحله مقدماتی تنها با تائید کیفرخواست از سوی قاضی شروع می‌شود و با ارائه ادله از سوی دادستان در محاکمه پایان می‌پذیرد. به‌هرحال، مفهوم آن این است که مدت بین ارائه کیفرخواست و تائید قضایی جزء مرحله تحقیقات است، هرچند، معمولاً دادستان در این دوره تنها منتظر تصمیم قضایی است.
شعبه مقدماتی تحت نظارت یک قاضی است (ماده ۹۱ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، قاعده ۷۴)، در دیوان کیفری بین‌المللی شعبه مقدماتی باید اتهامات را تائید کند که «تائید اتهامات» نامیده می‌شود (ماده ۱۶ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی)؛ در الی که «کیفرخواست» می‌تواند بدون حضور متهم تائید شود و دادستان می‌تواند حتی به‌موجب قاعده ۱۶ رسیدگی غیابی نماید، علی‌الاصول، اتهامات در صورتی تائید می‌شود که متهم حضورداشته باشد ماده ۱۶(۱) بخش دوم اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی. همان‌گونه که ملاحظه می‌شود، جلسه تائید اتهامات از هر دو طرف موردحمایت کلی واقع‌شده است، و درواقع، آن را هم در شیوه ترافعی و هم تفتیشی می‌توان یافت: آن‌گونه که حقوقدانان کامن لا معتقدند می‌توان آن را به‌عنوان فیلتری دانست برای حصول اطمینان از اینکه تنها در پرونده‌های واقعاً مهم محاکمه برگزار می‌شود یا-همان‌گونه که حقوقدانان نوشته، به‌ویژه، فرانسوی که آن را ابداع کرده‌اند معتقدند آن را به‌عنوان یک مرحله مقدماتی طولانی‌تر به منظور تائید یا ارزیابی اتهامات و برای جلوگیری از اتلاف وقت که صرف اختلافات مربوط به افشاء ادله در مرحله محاکمه می‌شود، دانست.^[۵۹]
در این مورد، می‌توان آن را با روش فرانسوی در مورد جرایم در مقابل شعبه (Chamber d accuation) یا چنانچه در اصلاحات اخیر قانون آیین دادرسی کیفری آمده است در مقابل شعبه تحقیقات جنایی (Chamber de I instruction criminelle) ماده ۰۳۲-۱۹۱ قانون آیین دادرسی کیفری مقایسه کرد. درهرصورت، در دسامبر ۱۹۹۸ یک روش «فیلتر» مانند در دیوان‌های موقت در را رابطه با کنفرانس‌های مقدماتی و پیش از دفاع مطرح شد (قواعد ۳۷ و ۳۷ مکرر دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق)، که قبلاً هم به‌موجب کنفرانس‌های وضعیت وجود داشت (قاعده ۵۶ مکرر دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق). پیش‌بینی قاضی مقدماتی (قاعده ۵۶ دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق)، دخالت قضایی در مرحله قضایی در مرحله مقدماتی بر اساس مدل حقوق نوشته را تقویت می‌کند، هرچند این قاضی تنها هماهنگ‌کننده است و وظیفه تحقیقاتی ندارد.
تعارض دیگر بین نظام حقوق کامن لا و نوشته به بیان اتهامات از سوی دادستان اشاره دارد. بااینکه آرای بسیاری از دیوان‌های موقت در مورد کل کیفرخواست (ماده ۸۱(۴) اساسنامه دیوان یوگسلاوی سابق، قاعده ۷۴) شرح دقیق وقایع و طبقه‌بندی قانونی جرایمی را که به متهم منتسب هستند، لازم می‌دانند ولیکن کاملاً روشن نیست که آیا اتهامات در مرحله تعقیب تأثیر الزام‌آوری بر رسیدگی‌های بعدی دارند یا خیر. در کل، روشن است که بعد از تائید اتهامات هرگونه اصلاحاتی نیازمند مجوز می‌باشد. در پرونده دادستان علیه (Kunara C and Kouok)، تصمیم مربوط به نحوه تنظیم کیفرخواست، در ۱ نوامبر ۱۹۹۹ (IT-96-23-PT)، بند ۶ آمده است: «کیفرخواست باید ماهیت مسئولیت انتسابی، شیوه ارتکاب جرم از سوی متهم وقایعی که باعث مسئولیت او شده است را روشن کند. کیفرخواست همچنین باید مکان و زمان ارتکاب جرایم و اشخاصی که در آن‌ها دخالت داشته‌اند را مشخص کند».^[۶۰]
از طرف دیگر، اگر چنین اجازه‌ای صادر شود، اصلاح واقعی وظیفه دادستان است. در پرونده کاپرسیچ (Kuperskic)، یک شعبه بدوی اجازه اصلاح کیفرخواست را تنها در رابطه با جرایم خفیف‌تر یا رد اتهامات صادر کرد؛ راجع به جرایم شدیدتر یا مختلف، شعبه بدوی باید دادستان را برای اصلاح کیفرخواست دعوت کند.
در مورد دیوان کیفری بین‌المللی، مطابق ماده ۴۷(۲) بند ۲ اساسنامه، رأی دیوان باید بر اساس واقعیات و اوضاع‌واحوال بیان‌شده در اتهامات و اصلاحات مربوط به آن باشد؛ به‌هرحال، روشن نیست که این اتهامات، هنوز همان‌گونه که دادستان آن‌ها را طراحی کرده است، اتهامات اصلی باشند؛ یا اینکه شعبه مقدماتی در جلسه تائید اتهامات حق دارد آن‌ها را راسا اصلاح کند یا خیر. رویکرد اول، مورد تائید کامن لا است، زیرا در نظام کامن لا، دادگاه حق تغییر طبقه‌بندی را که دادستان از اتهامات ارائه کرده است، ندارد. رویکرد دوم، به‌حق نوشته شبیه‌تر است؛ زیرا دیوان نه‌تنها حق تائید یا رد اتهامات را دارد، بلکه، همچنین، مطابق با اصل aaJura notiv curia حق دارد اتهامات را اصلاح کند.^[۶۱]
در نگاه اول، به نظر می‌رسد اساسنامه دیوان از رویکرد کامن لا پیروی کرده است زیرا شعبه تنها می‌تواند اتهامات را رد یا تائید کند ماده ۱۶(۷) (الف، ب)) یا رسیدگی را به تأخیر اندازد و از دادستان بخواهد تا ماده ۱۶ (۷) (ج) را مدنظر قرار دهد، یعنی ادله بیشتری را جمع‌ آوری کند (الف) یا به خاطر وجود شرایط قانونی مختلف اتهام را اصلاح کند (ب). از طرف دیگر، با توجه به اختیارات وسیع شعبه مقدماتی و بدوی، می‌توان نتیجه گرفت که شعبه بری اصلاح اتهامات مادامی‌که به‌حق دفاعی مهتم لطمه ای وارد نشود، صلاحیت ذاتی دارد. یعنی، مادامی‌که متهم فرصت کافی برای پاسخ دادن به این‌گونه اصلاحات را داشته باشد. درواقع، شفاف نبودن اساسنامه دیوان در این موضوع به خاطر عدم توافق حقوقدانان کامن لا و حقوق نوشته در طول مذاکرات رم بوده است؛ درنتیجه، مسئله حل‌نشده باقی می‌ماند.^[۶۲]
در رابطه با مقررات مربوط به افشار ادله مسائل بیشتری مطرح می‌شود. در هر دو دیوان دادستان و لزوم تا اکثر ادله (متهم کننده) خود را برای متهم افشا کند، خواه راسا یا بنا به درخواست قاعده ۶ دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق؛ ماده ۱۶(۳) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی، قواعد ۶۷(۲) و ۷۷ و ۱۲۱). راجع به ادله تبرئه کننده«تا آنجا که ممکن است دادستان باید آن‌ها را افشا کند (قاعده ۸۶ دیوان یوگسلاوی سابق؛ ماده ۷۶(۲) اساسنامه دیوان کیفر بین‌المللی)، نماینده دادستان باید تائید کند که در خصوص همه مسائل ذی‌ربط تحقیق صورت گرفته است. افشا کردن باید به‌صورت موردی باشد؛ برای مثال، در رابطه با شهود تاریخ و محل تولد، جنس و محل اقامت (بدون آدرس) باید افشا شود؛ زیرا یک دفاع مناسب نه یک مواجهه کورکورانه در دادگاه مدنظر است.^[۶۳]
بااین‌حال، به خاطر لزوم حفاظت از برخی شهود و گمنام نگه‌داشتن آن‌ها، چنین مواجهه کورکورانه ممکن است ضروری باشد (ماده ۲۲) اساسنامه کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، قواعد ۹۶، ۵۷؛ ماده ۸۶ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، قواعد ۷۸ و ۸۸. (هرچند لزوم حفاظت از شهود ممکن است در کل هم به شهود دادستان و همشهود متهم مربوط شود، لکن، این امر اغلب مانع از حق متهم برای مواجهه می‌شود و توجه برقراری تعادل بین حق مواجهه حضوری و حفاظت از شهود دشوار بود. متهم تنها در رابطه با دفاعیات خاص ملزم به افشای موردی است، برای مثال، در مورد دلایل و شواهد عدم حضور در محل وقوع جرم (Alibi) قاعده ۷۶ دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، قواعد ۸۷ و ۹۷ دیوان کیفری بین‌المللی) متهم را نمی‌توان مجبور به افشای ادله متهم کرد، زیرا این امر مغایر با حقوق متهم در مقابل متهم شناختن خویش می‌باشد (ماده ۷۶(۱)(ح) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی). در کل، اصل تساوی سلاح‌ها منابع قوی‌تری به دادستان داده است.^[۶۴]
بااین‌حال، ماده ۳۷ دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق که یک کنفرانس قبل از دفاع را مقرر می‌دارد به افشای شهود متهم (نه اظهارات آنان) به‌منظور اجتناب از بازجویی‌های طولانی در مرحله محاکمه اشاره دارد. گزارش‌ها، یادداشت‌ها یا سایر اسناد داخلی مشمول افشاگری نمی‌شوند (قاعده ۷ دیوان یوگسلاوی سابق، قاعده ۱۸ دیوان کیفری بین‌المللی). در غیر موارد فوق، شعبه بدوی اختیار دارد تا در مورد افشای ادله موردنظر در قاعده ۶۶ (ج) دیوان یوگسلاوی سابق، مانند یک داور تصمیم بگیرد. بنابراین، افشا کردن یک جریان مداوم است که با یک تعهد مستمر همراه می‌باشد. این تعهد به مراحل بعد از محاکمه نیز، (ازجمله تجدیدنظر)، گسترش می‌یابد. ازنظر مفهومی، این‌گونه مقررات مربوط به افشای ادله به‌وضوح به مدل ترافعی دلالت دارند، زیرا رویکرد دو طرفی افشا کردن دوجانبه را ضروری می‌داند تا اطمینان حاصل شود که هر دو طرف میزان اطلاعات مشابهی دارند. برعکس، چنین قواعدی در نظام حقوق نوشته ضروری نیست، زیرا مطابق رویکرد یک‌طرفی انجام تحقیقات به عهده دادستان است و وی هم در مورد ادله مجرمیت و هم ادله تبرئه کننده تحقیق می‌کند. با این اوضاع‌واحوال، بهتر است قبل از شروع رسیدگی اجازه دسترسی به پرونده دادستان را در برخی مسائل به متهم بدهیم. در این صورت، پرونده دادستان کارکرد قواعد افشا کننده را در ارتباط با پرونده می‌داند، ارسال همه ادله افشاشده به شعبه مقدماتی را ضروری می‌داند.
مطمئناً، چنانچه همگرایی روشنی بین نظام‌ها وجود داشته باشد، تفاوت مفهومی بین افشا کردن و پرونده، عملاً اعتبار چندانی نخواهند داشت، زیرا دادستان اساساً خود در مورد پرونده تحقق می‌کند و تلاش می نماید تا جایی که ممکن است ادله خود را محرمانه نگه دارد. حتی یک قاضی فعال حقوق نوشته به‌سختی قادر است تا امتیاز دادستان را که از مرحله تحقیقات ناشی می‌شود جبران کند. بنابراین، ازنقطه‌نظر حقوق بشر، تنها گسترش مقررات مربوط به افشای ادله می‌تواند حقوق متهم را به‌اندازه کافی تضمین نماید. این تنها در یک نظام آیین دادرسی ترافعی اجرا نمی‌شود. در این معنا، رویکرد همه کارت‌ها روی میز است که به-موجب مواد آیین دادرسی و ادله دیوان کیفری بین‌المللی (به‌ویژه قواعد ۷۷و ۸۷) پذیرفته‌شده رعایت می‌شود.
در خصوص منافع احتمالی امنیت ملی می‌توان به یکی از این سه صورت عمل کرد: اطلاعات عادی باید در اختیار خود متهم قرار گیرد، اطلاعات محرمانه تنها در اختیار وکیل اوباش و، و برخی اطلاعات ملی محرمانه هرگز نباید افشا شود. مصداق بارز هماهنگی مقررات فعلی میان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی، تحول مفهوم قارار به مجرمیت یا همان‌گونه که در اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی (ماده ۵۶) آمده رسیدگی بر اساس اقرار به جرم می‌باشد. همین‌طور، قواعد ۲۶(۲)(۵) دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، شیوه ساده کامن لا را در مورد اقرار به جرم پیش‌بینی می‌کند، یعنی بلافاصله از مرحله محاکمه به مرحله تعیین مجازات می‌رود. به‌این‌ترتیب چنانچه متهم اقرار به مجرمیت نماید، جلسه رسیدگی جداگانه‌ای برای تعیین مجازات تشکیل می‌گردد، یعنی، برای احراز مجرمیت یا بی‌گناهی متهم و برای تعیین مجازات تصمیم جداگانه‌ای گرفته می‌شود.^[۶۵]
این نظام خیلی سریع با محاکمه «اردمویچاز» هم پاشیده. هنگامی‌که متهم نتوانست به‌خوبی از خود دفاع کند و اعتراف کرد که مجبور به کشتن غیرنظامیان بوده است، دادگاه اقرار او را نپذیرفت به رویکرد فوق به این معناست مه دادستان و وکیل مدافع متهم باید کلیه اسناد و مارک تحت اختیار یا کنترل خود را در اختیار طرف دیگر قرار دهند. به‌عبارت‌دیگر، همه‌چیز برای رؤیت مفتوح است.
مجرمیت معتبر شناخته شد، لکن شعبه‌ی تجدیدنظر تصمیم شعبه‌ی بدوی را نقض کرد. این شعبه چهار شرط را برای اقرار معتبر بیان داشت که در حال حاضر در قاعده ۲۶ مکرر آمده‌اند. اقرار به مجرمیت باید داوطلبانه، آگاهانه و صریح باشد و دلیل واقعی و کافی برای جرایم و مشارکت متهم در آن وجود داشته باشد. تنها درصورتی‌که این شرایط محقق شود شعبه بدوی می‌تواند اقرار را بپذیرد و زمان جلسه را برای تعیین مجازات مشخص کند (قواعد ۲۶ مکرر و ۰۰۱ دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق).^[۶۶]
همچنین، قاعده ۲۶ نحوه‌ی توافق دادستان و متهم را در مورد دفاع مقرر می‌دارد که متهم‌ترین ویژگی آن در این خصوص الزام‌آور نبودن توافق‌های حاصله برای شعبه بدوی است. درواقع، شعبه بدوی ملزم نیست وقایعی را که دادستان و متهم در مورد آن‌ها توافق کرده‌اند مدنظر قرار دهد، زیرا وظیفه اساسی دادگاه این است که اطمینان حاصل کند که دلایل واقعی و کافی برای جرم و مشارکت متهم در آن وجود دارد یا خیر. تنها درصورتی‌که دادگاه فرد را مجرم بداند، علی‌الاصول، باید به حقایق موردتوافق در مرحله تعیین مجازات توجه کند.
همین‌طور، ماده ۵۶ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی و قاعده ۹۳۱، کاملاً تحت تأثیر قضیه «اردمویچ» بوده است. بر اساس شعبه بدوی اختیار کامل دارد تا با در نظر گرفتن معیارهای فوق، در مورد اعتبار اقرار به مجرمیت تصمیم بگیرد. مضافاً ، هرگونه توافق یا مصالحه‌ای بی دادستان و متهم( اساسنامه دیوان به بحث‌ها اشاره دارد) شعبه بدوی را مقید و محدود نمی‌سازد (قاعده ۲۶(ج) دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، ماده ۵۶ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی). بنابراین، هرچند لازم است که بحث‌ها بین طرفین به رسمیت شناخته شود، این امر مانع از آن نمی‌شود که قربانیان و شهود در مورد حقیقت تاریخی در یک دادگاه علنی صحبت کنند.
به‌سختی می‌توان ماده ۵۶ را یک توافق نامید؛ این ماده بیشتر نشان می‌دهد که نفوذ حقوق نوشته چه قدر قوی است. بدبینی که در این مورد وجود دارد متوجه ایده کلی سازوکارهای معامله اتهام (Plea bargaining) در محاکمه کیفری است. درواقع، می‌توان گفت که فراقانونی بودن به مجرمیت، به هدف آن‌که همانا کوتاه کردن رسیدگی‌ها می‌باشد لطمه می‌زند؛ زیرا نتیجه آن به‌صرف اقرار تغییر می‌یابد.^[۶۷]
این نوع اقرار به جرم می‌تواند در بین حقوقدانان کامن لا ناامیدی شدیدی ایجاد نماید. نویسنده خود شاهد یک محاکمه در تیمور شرقی به‌موجب مقررات ۲۰۰۰/۵۱ سازمان ملل متحد برای تیمور شرقی (UntAEt) بوده است که اساساً مشابه اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی. مطلق رویه عملی دیوان‌های موقت، ۱۰ متهم بر اساس معامله اتهام با دادستان (به شیوه انگلیسی) اقرار به جرم نمود. وی صریحاً پایان محاکمه خود را خواستار شد، لکن، اقرار وی از سوی یک هیئت سه‌نفره از حقوقدانان نظام حقوق نوشته (دو قاضی بین‌المللی از ایتالیا و بنین و دیگری از تیمور شرقی) به‌شدت موردتردید قرار گرفت. سرانجام متهم به‌منظور اینکه قضات، به‌ویژه قاضی آفریقایی را متقاعد کند که واقع او مجرمیت را داوطلبانه، آگاهانه و صریح پذیرفته است تن به محاکمه داد. در پایان نیز اقرار متهم پذیرفته نشد و محاکمه برای مدت طولانی به روال عادی ادامه یافت.
خلاصه، مقررات فعلی در خصوص اقرار به مجرمیت نمونه خوبی از اصلاحات گسترده در حقوق نوشته از طریق نهادهای مسلم کامن لا است. این امر کار را برای حقوقدانان حقوق نوشته آسان می‌سازد تا همچون نمونه تیمور شرقی حتی اقرار به مجرمیت صریح را هم نپذیرند. حال‌آنکه، ازنظر حقوقدانان کامن لا مقررات فوق غیرقابل‌اجرا است و کاملاً با رویه جاری آن‌ها مخالف است.
۳-۲-۳- مرحله محاکمه
به‌درستی تصدیق شده است که محاکمه، مرحله از رسیدگی است که در آن اصول حقوق نوشته و کامن لا خیلی جدی‌تر باهم در تعارض هستند. اینجا ما می‌توانیم مجدداً اصلاحات حقوق نوشته را در چارچوب نظام کامن لا در زمینه‌های مختلف، قبل از هر چیز در ارتباط با ارائه پرونده مشخص کنیم (قواعد ۲۸ به بعد دیوان یوگسلاوی سابق). در نگاه اول، به نظر می‌رسد قواعد دادرسی و ادله دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق شبیه به‌نظام ترافعی باشد (نهاد ترافعی): بیانات افتتاحیه دادستان و متهم (قاعده ۴۸)، ارائه ادله از سوی دادستان و متهم که بعدازآن کار و پاسخ دفاعی صورت می‌گیرد (قاعده ۵۸ (الف) دیوان یوگسلاوی سابق)، سؤال از شاهد، سؤال از شاهد طرف مقابل و سؤال مجدد از شاهد (قاعده ۵۸ (ب) دیوان یوگسلاوی سابق). بااین‌حال، نگاه دقیق‌تر علوم می‌سازد که شعبه بدوی می‌تواند جریان حوادث را به نفع عدالت تغییر دهد (قاعده ۵۸ (الف) دیوان یوگسلاوی سابق) و ادله اضافی را راسا مقرر دارد (قواعد ۵۸ (الف) (۵) در رابطه باقاعده ۸۹). به‌علاوه، قاعده ۴۸ مکرر به متهم اجازه می‌دهد که بعد از بیانات طرفین تحت نظارت شعبه بدوی بیانات افتتاحیه را داشته باشد. بنابراین، حداقل ازنظر مفهومی، متهم در طول محاکمه از یک شیء صرف، آن‌طور که در نظام اتهامی به نظر می‌رسد، به یک عضو فعال که در نظام حقوق نوشته شناخته‌شده است تبدیل می‌شود. از طرف دیگر، متهم همچنین می‌تواند در دفاع از خود به‌عنوان شاهد حضور یابد (قاعده ۵۸(ج) دیوان یوگسلاوی سابق) و نتیجه، موقعیتی را که در کامن لا به دنبال آن است کسب نماید. تفاوت بین این قواعد در این حقیقت نهفته است که با سوگند انجام‌گرفته و با سؤال از شاهد طرف مقابل آزمایش می‌شود.^[۶۸]
درهرصورت، ورود عناصر حقوق نوشته بیش‌ازحد مرموزانه بوده است. در سال ۱۹۹۸ یک شعبه دیوان یوگسلاوی سابق حتی مقرر کرد، زمانی که شاهد اظهارات رسمی (Solmen declaration) داشته باشد، برای مثال ادای سوگند، خودش شاهد حقیقت محسوب می‌شود و نمی‌تواند شاهد طرف دیگر باشد. این امر بلاسکیچ، شعبه بدوی بارها شهود را به‌موجب قاعده ۸۹ احضار کرد و النهایه معلوم شد که آن‌ها از همان ابتدا آزادانه و تنها بعدازاینکه از سوی طرفین مورد بازجویی قرار گرفتند شهادت داده‌اند. درباره اصل محاکمه منصفانه باید گفت: این موضوع که طرح سؤال اضافی از شاهد طرف مقابل از سوی طرف دیگر، اصل تساوی سلاح‌ها را که در قاعده ۵۸ آمده است، نقض می‌کند، نیز تائید شده است.
در رسیدگی‌های دیوان کیفری بین‌المللی، نقش شعبه بدوی تعیین‌کننده‌تر است. شعبه بدوی مسئول انجام محاکمه می‌باشد (ماده ۴۶ (۶) (الف) در رابطه با ماده ۱۶ (۱۱) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی) و می‌تواند درخواست کند که ادله ارائه شود (ماده ۴۶ (۶) (ب)، (د) دیوان کیفری بین‌الملل) و هر مورد دیگری را که لازم تشخیص دهد مقرر دارد. (۱۱) دادستان علیه کاپرسیچ، تصمیم مربوط به مکاتبه بین طرفین و شهودشان، ۱۲ دسامبر ۱۹۹۸ (IT-95-16-T)، بند ۳:«شاهد دادستان یا متهم، زمانی که بر اساس قاعده ۰۹ (ب) آیین دادرسی و ادله اظهارات رسمی داشته است، در دیوان شاهد حقیقت محسوب می‌شود و تا آنجا که لازم است به احراز حقیقت کمک می‌کند و صرفاً شاهد یک از طرفین نیست». (ماده ۴۶(ب)(و) و دیوان کیفری بین‌المللی).^[۶۹]
رئیس شعبه جلسه رسیدگی را اداره می‌کند ماده ۴۶(۸) دیوان کیفری بین‌المللی: تنها درصورتی‌که رئیس شعبه مایل باشد دادستان و متهم می‌توانند در مورد ترتیب و طریق ارائه ادله، توافق نمایند قاعده ۰۴۱(۱) دیوان کیفری بین‌المللی. این نقش تعیین‌کننده شعبه و رئیس آن نه‌تنها در رم بلکه، همچنین بعداً در نیویورک در کمیسیون مقدماتی هنگامی‌که قواعد موردبحث قرار گرفت، نیز در نظر گرفته شد، تا اختلافات بین حقوقدانان کامن لا و حقوق نوشته به حداقل برسند. ناظران از برخورد فرهنگی بین حقوق رومی ژرمنی و کامن لا صحبت کردند، حقوق رومی-ژرمنی به طرفداری از یک قاضی قوی که محاکمه را اداره می‌کند، حقوق کامن لا به طرفداری از یک قاضی بی‌طرف که اساساً انجام محاکمه را به طرفین واگذار می‌کند و به‌ویژه به آن‌ها اجازه می‌دهد تا آزادانه از شهود سؤال نمایند. توافق نهایی منجر به پیش‌بینی قاعده ۰۴۱(۲) شد که بر اساس آن، دادستان و متهم می‌توانند بدون دخالت شعبه از شاهد سؤال نمایند و شعبه حق دارد تنها قبل یا بعد از طرفین سؤالات خود را از وی مطرح نماید.بنابراین، احتمال پرسش از شاهد طرف مقابل به‌طور ضمنی مورداستفاده قرار گیرد. جالب است که اصطلاحاتی نظری سؤال از شاهد طرف مقابل و سایر اصطلاحات فنی شاخص (لغات مهم) حقوق نوشته یا کامن لا آگاهانه از قواعد و اساسنامه حذف‌شده است. طراحان قصد داشتند روشن سازند.
۳-۳- بررسی دادرسی غیابی در نظام‌های حقوقی معاصر
اصل بر حضور متهم در کلیه مراحل دادرسی کیفری است. اصل دادرسی علنی نیز اقتضاء می‌کند که متهم در جلسه دادگاه حضور یابد و از دلایل گردآورده شده علیه خودآگاه شود و با توجه به آن‌ها از خود دفاع کند. حق متهم یکی از لوازم دادرسی منصفانه است. حق محاکمه منصفانه در اعلامیه جهانی حقوق بشر، کنوانسیون‌های منطقه‌ای حقوق بشر و اسناد بشردوستانه بین‌المللی نیز موردتوجه قرارگرفته است. بر پایه قسمت چهارم بند ۳ ماده ۱۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی متهم حق دارد در محاکمه حضور یافته و به‌شخصه یا از رهگذر وکیل برگزیده از خود دفاع کند بااین‌وجود این دلایل زیادی وجود دارد که رسیدگی غیابی را در مواردی به‌ویژه در دادرسی کیفری ملی تجویز می کند. زیرا اعتبار مطلق و بی‌چون‌وچرای حضور طرفه‌ای دعوی در رسیدگی به‌طور مسلم موجب تضییع بسیاری از حقوق می‌گردد.^[۷۰]
در نظام‌های حقوقی برخورد یکسانی با مساله محاکمه غیابی به عمل نیامده است. در نظام کامن لا اصل بر رسیدگی حضوری است و رسیدگی غیابی به‌ندرت پذیرفته‌شده است حال‌آنکه در نظام تفتیشی با مساله محاکمه غیابی برخورد منوط‌تری صورت می‌گیرد. فلسفه متفاوت دو نظام دادرسی نیز مبتنی بر آیین دادرسی ترافعی و تفتیشی است. فلسفه منع برگزاری محاکمه غیابی را از اصل برابری سلاح‌ها نیز می‌توان استنباط کرد. این اصل اشاره دارد که چنانچه فردی در معرض اتهام قرار گیرد، حق دارد که از تسهیلات لازم در برابر با اطراف مقابل خود بهره‌مند گردد. بنابراین، باید از دلایل و اسنادی که طرف وی به دادگاه ارائه کرد و یا دادسرا گردآوری کرده است، آگاه شود و با داشتن زمان کافی مدارک لازم را برای دفاع از خود فراهم کند. در جلسه دادگاهی که شاکی و نماینده دادستان حضور دارند ولی از متهم دعوت به حضور نشده است، رسیدگی عادلانه مبتنی بر برابری سلاح نیست. به نظر می‌رسد از اصل برائت نیز می‌توان در جهت ممنوعیت دادرسی غیابی کمک گرفت. حتی عمده‌ای عدم جواز محاکمه غیابی را دلیلی بر وجود اصل قضایی بودن مجازات‌ها تلقی می‌نمایند.^[۷۱]
رد پای محاکمات غیابی را می‌توان در حقوق دوران ‌کهن و حقوق رم نیز یافت. اما آنچه در حقوق مدرن به‌عنوان غیابی شناخته می‌شود با آنچه درگذشته وجود داشته، تفاوت‌های اساس دارد.^[۷۲]
به علت ممنوعیت دادرسی غیابی در کامن لا، ترافعی بودن دادرسی در این نظام است. به این معنا که متهم حق دارد در جلسه دادرسی ضمن چالش با دادستان، دفاع متناسبی از خود ارائه کند، اتهامات را تکذیب نماید، به وکلای مدافع در ارائه ادله جدید کمک کند و یا در مواجهه با شهود از آنان سؤالاتی نماید یا هنگام سؤال از شهود توصیه‌هایی را به وکلای خود بنماید.^[۷۳]
لذا در این مبحث مهم‌ترین نظام‌های حقوقی از نقطه دادرسی غیابی را موردبررسی قرار می‌دهیم:
۳-۳-۱- موضع حقوق عرفی (کامن لا)
مساله محاکمه غیابی یکی از اختلافات بنیادی بین اکثر کشورهای حقوق نوشته و نظام کامن لا می‌باشد، هرچند برخی این تفاوت بنیادی را رو می‌کنند.^[۷۴]
به‌طورکلی می‌توان گفت که در نظام کامن لا محاکمات غیابی ممنوع است. ^[۷۵]
به‌عبارت‌دیگر، کشورهای کامن لا همیشه حضور متهم را برای شروع به محاکمه ضروری می‌دانند. لزوم حضور، ناشی از استفاده از شیوه محاکمه ترافعی در نظام کامن لا می‌باشد؛ زیرا در این نظام اثبات حقیقت به‌طور ترافعی به طرفه‌ای دعوی واگذار می‌شود. در نظام دادرسی اتهامی برای ممنوعیت محاکمه غیابی دلایلی عنوان کرده‌اند که عبارت‌اند از: چون محاکمه اساساً دوئلی است که میان دو طرف (دادستان و متهم) در جریان است، حضور طرفه‌ای نزاع ضروری است، در غیر این صورت، جریان محاکمه به معنی واقعی ادامه پیدا نمی‌کند.؛^[۷۶]زیرا در نظام کامن لا جمع‌ آوری مدارک به عهده طرفین و اثبات اتهام به عده دادستان و رفع آن به عهده متهم خواهد بود، در صورت غیبت وی کسی نمی‌تواند آن نقش را به‌جای وی بازی کند. به‌عبارت‌دیگر، نظام دادرسی اتهامی بیشتر تابع اصل تناظر می‌باشد. بدین معنا که اصحاب دعوی می‌توانند تمام آنچه را که دررسیدن به خواسته‌های خود و کشف واقع لازم و مفید می‌دانند، در دادگاه ارائه نمایند.^[۷۷]
ممنوعیت محاکمه غیابی در نظام دادرسی اتهامی ریشه تاریخی نیز دارد؛ زیرا تجویز غیابی سبب می‌شود که در نظام‌های دیکتاتوری از این مساله سوءاستفاده شود. برای مثال، در برخی مواقع دولت‌های غیر دموکراتیک محاکمات غیابی را برای محاکمه مخالفان سیاسی خود که در برخی از مرزها زندگی می‌کنند، ترتیب می‌دهند تا آن‌ها را محکوم و مجازات نمایند.^[۷۸]
در بعضی کشورها نظیر آمریکا الزام به حضور در دادرسی بر اساس شرایط مقرر در قانون اساسی آن کشور توجیه می‌نمایند. برای مثال، در آمریکا دیوان عالی آن کشور در دعوی قانون اشعار داشت که ممنوعیت محاکمه غیابی به دلیل وجود شرط رودررویی مندرج در اصلاحیه ششم و شرط جریان صحیح محاکمه منبعث از اصلاحیه چهاردهم است.^[۷۹]باوجوداین، در نظام حقوقی کامن لا نیز رسیدگی غیابی به‌عنوان استثنای بر اصل حضور متهم پذیرفته‌شده است. تنها استثنایی که در نظام ترافعی برای عدم حضور متهم پذیرفته‌شده زمانی است که متهم با رفتار خود جلسات رسیدگی را به هم بزند یا هنگامی‌که احتمال فرار وی بعد از شروع به رسیدگی وجود دارد. منطق این رویکرد نیز روشن است: چون روند محاکمه عبارت است از چالش میان دو طرف (دادستان و متهم) و درصورتی‌که یکی از آن‌ها حضور نداشته باشند، محاکمه به معنی واقعی کلمه جریان پیدا نمی‌کند.^[۸۰] دیوان عالی کشور آمریکا نیز علی‌رغم مجاز دانستن محاکمه غیابی در آن کشور مقرر داشته است، چنانچه متهم، بعد از حضور در دادگاه عمداً فرار کند نا مانع از پیشرفت روند محاکمه شود، جریان ادامه می‌یابد.
۳-۳-۲- بررسی موضوع در نظام حقوقی رومی ژرمنی
در اکثر نظام‌های حقوقی مدون، محاکمه غیابی پذیرفته‌شده است یعنی محاکمه می‌تواند در غیاب متهم نیز برگزار شود. کشورهای نظیر فرانسه، بلژیک، یونان، هلند و بیش‌تر کشورهای امریکای لاتین و چین محاکمه غیابی را پذیرفته‌اند. در نظام دادرسی تفتیشی که ازنظر تاریخی مؤخر بر نظام دادرسی اتهامی است و خاستگاه آن کشور فرانسه می‌باشد، قدرت تعقیب دعوی کیفری به یک مقام قضایی منصوب به نام دادستان واگذار می‌شود، که وظیفه جمع‌ آوری ادله و مدارک را بر عهده دارد. همین‌طور در این نظام قاضی نقش فعالی در تحصیل دلایل ایفا می‌کند. فلسفه این‌که در نظام حقوق نوشته، رسیدگی غیابی لزوماً موردقبول قرارگرفته (برعکس کشورهای کامن لا) آن است که قاضی تحقیق ادله را نه‌تنها برای دادستان بلکه برای متهم نیز جمع می‌کند. بنابراین، هنگامی‌که روند محاکمات آغاز می‌شود، دادگاه مدارک توجیهی به نفع متهم را نیز در دست دارد، و بنابراین، در موقعیتی است که می‌تواند ادله له و علیه متهم را ارزیابی کند.^[۸۱]
فلسفه متفاوت دو نظام سنتی دادرسی کیفری (تفتیشی و اتهامی) در زمینه پذیرش یا عدم پذیرش محاکمه غیابی تا حدود زیادی با خصوصیات این دو نظام نیز پیوند دارد؛ زیرا در نظام اتهامی، جریان رسیدگی عموماً شفاهی است. در مرحله رسیدگی، پرونده‌ای به دادگاه ارائه نمی‌شود اما در نظام تفتیشی، در مرحله محاکمه، اصل بر رسیدگی کتبی است. به این معنا که مدارک جمع‌ آوری‌شده توسط قاضی تحقیق برای بررسی از سوی طرفه‌ای دعوی و قضات به دادگاه ارائه می‌گردد. در نظام ترافعی اثبات حقیقت فضایی به‌صورت چالشی به طرفین واگذار می‌شود، و بیش‌تر به حمایت از طریق به‌کارگیری مجموعه‌ای از تضمین‌های جدی در آئین دادرسی، تأکید می‌ورزد. در نظام تفتیشی، تأکید شدید بر منافع عمومی در محاکمه و مجازات کسانی است که از ارزش‌های اجتماعی و قواعد کیفری تخطی می‌کنند.^[۸۲] به‌عبارت‌دیگر، در نظام تفتیشی به متهم همین کمتری داده می‌شود. البته، این خصوصیات عمومیت ندارند و در حال حاضر، یک نظام خالص دادرسی کیفری وجود ندارد.
برخی نویسندگان معتقدند پذیرش نهاد محاکمه غیابی ارتباط چندانی با نظام تفتیشی که در کشورهای حقوق نوشته حاکم است، ندارد، زیرا برای مثال کشورهایی نظیر ایتالیا، علی‌رغم پذیرش نظام اتهامی در قانون جدید آیین دادرسی کیفری خود، محاکمه غیابی را نیز جایز دانسته‌اند. در مقابل کشورهایی نظیر اسپانیا و آلمان، که نظام تفتیشی را انتخاب کرده‌اند، محاکمه غیابی را مناسب نمی‌دانند.
«آنتونیو کاسسه» دلیل این امر را دو چیز می‌داند؛ دلیل اول آن‌که این کشورها حق حضور متهم در محاکمه را به‌عنوان یک حق بنیادی بشر تلقی کرده‌اند. دوم آن‌که این کشورها عقیده دارند که محاکماتی که در جهت دست‌یابی به هدف نهایی محاکمات کیفری، یعنی اجرای عدالت نباشد، بی‌فایده است. برخی نویسندگان نظیر راکسین حقوق دان آلمانی دلایل دیگری نیز اقامه نموده‌اند ازجمله آن‌که قاضی دادگاه باید شخصاً متهم را نزد خود ببیند، تا تصور درستی از شخصیت وی داشته باشد.^[۸۳] نباید از کنار دیدگاه راکسین به‌آسانی گذشت؛ زیرا ماهیت دادرسی کیفری با دادرسی مدنی تفاوت می‌کند. در دادرسی‌های کیفری حضور متهم ضروری است. زیرا حضور و مشاهده رفتار وی در دادگاه، می‌تواند برای احراز محرومیت یا بی‌گناهی او و به‌ویژه، تعیین میزان کیفر و اعمال میفیات مخففه و مشدده مهم باشد.
مضافاً، در اکثر نظام‌های حقوقی مدون فرض بر این است که منافع عمومی جامعه در هنگام صدور رأی در جرایم کیفری باید بر حق حضور متهم در دادگاه ترجیح داده شود،^[۸۴] به‌ویژه با اختیار خود از حضور در دادگاه خودداری نموده باشد. به‌عبارت‌دیگر، در نظام تفتیشی منافع عمومی بر حقوق متهم بیش از نظام اتهامی ترجیح دارد. البته در نظم حقوق مدون برگزاری محاکمات غیابی را در صورتی جایز می‌دانند که مجموعه‌ای از ضمانت اجراهای حقوقی در خصوص متهم رعایت گردد.
دادگاه اروپایی حقوق بشر در قضیه «پوتایمول» علیه فرانسه و نیز در دعوی کرومباخ علیه فرانسه مقرر داشته است:
حضور متهم در دادرسی به چند دلیل بسیار ضروری است، هم به دلیل آن‌که حق دارد در جلسات رسیدگی شرکت نماید و هم به دلیل نیاز به تشخیص درستی اظهاراتش و مقایسه آن‌ها با اظهارات بزه دیده که منافع نیازمند حمایت است و با اظهارات شهود (بند ۳۵).^[۸۵]
البته، دادگاه اروپایی حقوق بشر نیز با اکراه محاکمه غیابی را می‌پذیرفت و پذیرش آن را با تضمین‌هایی همراه می‌کند که عبارت‌اند از: ۱)متهم باید رسماً از اتهامات علیه خود مطلع شده باشد، ۲) دلایل در دست باشد که وی عامدانه از شرکت در جلسه محاکمه خودداری ورزیده است، ۳) متهم همراه از این حق برخوردار باشد که نزد دادگاه حاضرشده و تقاضا کند که محاکمه از نو آغاز شود، حتی اگر قبلاً محکوم‌شده باشد؛ به‌عبارت‌دیگر وی حق دارد از دادگاهی که به پرونده وی رسیدگی می‌کند بخواهد تصمیم تازه‌ای در مورد موضوعات ماهوی اتخاذ نماید،۴) متهم حق دارد برای دفاع از خود برای دفاع از خود وکیل بگیرد.
محاکمه در اجرای عدالت خلال ایجاد کند. در این نظام‌ها، متهم حق حضور در مرحله رسیدگی را دارد، لکن چنانچه پیش از شروع محاکمه از چنگال عدالت بگریزد، صراحتاً از حق خود اعتراض نموده است چنانچه قضاوت هم به دلیل فرار متهم از رسیدگی خودداری نماید، این بدان معنی است که درنهایت متهم می‌تواند جلوی عدالت کیفری را بگیرد. دادگاه اروپایی حقوق بشر را در پرونده «کولوزا» علیه ایتالیا مقرر داشت: عدم امکان برگزاری محاکمه غیابی می‌تواند جران رسیدگی کیفری را مختل کند، زیرا در این صورت، ممکن است مثلاً به جهت از بین رفتن ادله، مرور زمان یا اجرای نادرست عدالت شود (بند۲۹).