قانونگذار عراقی در ماده ۱۱۵ نظر سوم را پذیرفته است.^[۶۲۶]
مبحث چهارم– مقایسه( بحث تطبیقی ) :
اکراه دو حالت دارد :
۱ –اکراه مانع از قصد است :
چنانچه اکراه به حدی شدید باشد، که فرصت سنجش سود و زیان را از شخص سلب نماید مانند اینکه به زور سلاح گرم، فردی را مجبور به معامله کنند، به علت فقدان قصد، عقد تشکیل نمی شود . فساد عقد در این حالت قابل جبران نیست و حتی دو طرف نمی توانند به تراضی آن را اصلاح کنند، مگر این که عقد جدیدی منعقد کنند . این عقد از زمان انعقاد اثر دارد ؛ یعنی نسبت به گذشته اثری ندارد و نمی توان آن را اصلاح کرد .
در اکثر کشورها، نویسندگان حقوقی به این مسأله اشاره کرده‌اند و تقریباً همگی معتقدند اکراه در چنین حالتی موجب بطلان عقد است.
۲-اکراه مانع از قصد نیست^[۶۲۷] :
در صورتی که اکراه شدید نباشد مشهور بین فقها این است که مکره قصد دارد اما رضا ندارد ولی با رضای بعدی مکره عقد نفوذ حقوقی پیدا می کند . قانونگذار ایران درماده ۱۹۹ ق.م.با توجه به پذیرش اثر عدم نفوذ معامله اکراهی، راه مشهور را برگزیده است.
اکثر نویسندگان فرانسوی معتقدند در اکراه معنوی اراده به طور کامل از بین نمی‌رود. اراده در چنین حالتی معیوب است قربانی اکراه، قرارداد را بهمنظور فرار از ضرر تهدید شده می‌پذیرد. در این قسم، ضرر فعلیت ندارد و در آینده احتمال وقوع آن می‌رود. اثر اکراه در این حالت بطلان نسبی قرارداد میباشد.
. آنچه ماده ۱۱۱۱ ق.م. فرانسه از آن سخن می‌گوید همین نوع از اکراه است. چنین تفکیکی در حقوق ایران وجود ندارد، علاوه بر آن بطلان نسبی هم در حقوق ایران پذیرفته نشده است .هر چند که مفهوم و آثار بطلان نسبی شباهت هایی با عدم نفوذ دارد . بهنظر می‌رسد محدود کردن اثر بطلان، به اکراه مادی، منطقی نباشد. در جایی که اراده کاملاً از بین برود، براساس مبانی ، قرارداد باید به طور مطلق باطل باشد؛ و چنانچه (براساس مبانی در حقوق فرانسه) اراده معیوب باشد، اثر آن باید بطلان نسبی باشد. سخن در قسم دوم است؛ ممکن است اکراه معنوی باشد، اما اثر آن بر اراده، صرفاً معیوب کردن آن نباشد، یعنی شدت ترس آنچنان باشد که شخص، قادر به تصمیم گیری نباشد؛ در چنین حالتی اثر عقد باید بطلان مطلق (و نه نسبی) باشد.
مشکل هنگامی شدیدتر می شود که مطابق نظر برخی اکراه معنوی و مادی باید اثر واحدی داشته باشند. یعنی قربانی اکراه، در هر دو، بتواند تقاضای بطلان کند.
در عراق دانشمندان حقوقی اکراه را به دو قسم (ملجئ و غیرملجئ) تقسیم می‌کنند. قسم اول اراده را از بین می‌برد و شخص اختیاری ندارد و در قسم دوم رضا از بین میرود اما اختیار از بین نمی‌رود . اما از لحاظ حقوقی قانونگذار مرز بین این دو اکراه را از بین برده است و درهر دو مورد به استناد ماده ۱۱۵ ق.م. عقد را غیر نافذ اعلام کرده است .
در موردی که در حقوق فرانسه و مصر اراده معیوب است و اثر عقد مکره بطلان نسبی^[۶۲۸] اعلام شده است شباهت آن با عقد غیر نافذ در حقوق ایران این است که در هر دو :
۱- مکره می تواند عقد را تنفیذ کند .
۲-سرنوشت نهایی عقد تنها توسط شخص مورد حمایت قانونگذار یعنی مکره رقم می خورد.
اما تفاوت این دو این است که :
۱- عقد مکره در حقوق ایران (با فرض عدم نفوذ ) عقدی غیر نافذ است که قبل از تنفیذ اثری ندارد ، در حالی که در حقوق فرانسه عقد مکره قبل از تنفیذ، نفوذ حقوقی دارد .
۲-علت عدم نفوذ در حقوق ایران فقدان رضا است ( بر خلاف نظر نویسندگان حقوقی که اکراه را عیب اراده یا رضا می دانند . ) و علت بطلان نسبی در حقوق فرانسه و مصر عیب اراده است .
در حقوق مصر اکراه مفسد و یا معدوم کننده اراده است. آنچه از عیوب اراده محسوب می‌شود نوع اول است. این نوع از اکراه موجب بطلان نسبی قرارداد است. در صورتی که شخص دست مکرَه را بگیرد و او را مجبور به امضای عقد کند ، عقدِ او باطل مطلق است؛ چون اراده وجود ندارد.
به نظر می رسد تقسیم اکراه به اکراه مفسد و معدوم کننده رضا، در حقوق مصر و برخی از کشورهای عربی صحیح نباشد . اکراه مفسد، معدوم کننده رضا نیز هست . هر چند که به نظر می رسد مقصود آن ها از اصطلاح مذکور همان اکراه معیوب کننده است . اما استعمال اصطلاح « اکراه مفسد » برای اکراهی که اراده را معیوب می کند دقیق نیست .

اصطلاح «عیب اراده» در حقوق فرانسه علیرغم اشکالی که دارد، بهتر است؛ چراکه حداقل، مرز دو نوع اکراه را مشخص می کند .
نتیجه گیری و پیشنهادات :
۱-اکراه را می توان چنین تعریف کرد: « فشار غیر عادی و نا مشروعی از طرف انسانی با قصد از بین بردن اختیار است به گونه ای که تهدید شونده تحت تأثیر ترس ، با اعتقاد به ورود ضرری قابل ملاحظه ، حاضر به انجام عمل حقوقی می شود» .
بر خلاف اکراه ، اجبار فشاری است که اراده و قصد را از بین میبرد. در اجبار، قصد فعل از شخص سلب می‌شود و به طریق اولی، قصد نتیجه فعل هم از وی صادر نمی‌گردد.
علی رغم این که حالت اضطرار مانند اکراه همراه با فشار است ، اما مؤثر در نفوذ معامله نیست . حمایت از مضطر اقتضا می کند که معامله او نافذ قلمداد شود، مگر این که از حالت اضطرار سوء استفاده شود.
در حقوق فرانسه و مصر اکراه مانند اشتباه و تدلیس از موارد عیوب اراده است ، اما آنچه اراده را معیوب می‌کند متفاوت است
دراشتباه آنچه اراده را معیوب می‌کند، ، غفلت ، فراموشی ، جهل و عدم آگاهی کافی طرف قرار داد است. اما در اکراه، شخص جاهل نیست و آنچه سبب معیوب شدن اراده است، ترس ناشی از تهدید به ضرر است. بر خلاف اشتباه، در اکراه( همواره) دیگری سبب معیوب شدن اراده می‌گردد
تدلیس، عملیات فریبکارانه‌ای است که از طریق آن، مدلس می‌خواهد اراده طرف مقابل تحت تأثیر قرار گیرد، بدون اینکه تهدیدی باشد،. اما در تهدید مادی و معنوی، حقیقت برای مکرَه واضح و روشن است. تدلیس امحاءِ واقع است؛ و اکراه ترک حقیقت است به آن شکل که وجود دارد
۲ -.در تحقق اکراه تفاوتی نمی‌کند که وسیله تهدید را اکراه کننده بوجود آورد یا اینکه اوضاع و احوال خارجی و رویدادهای اجتماعی و طبیعی زمینه ساز باشند اما انسانی از آن سوء استفاده کند، آنچه اهمیت دارد جلوگیری از آثار تهدید و نه زمینه ساز آن است .
راه حل عدم نفوذ، زیان دیده را مختار می‌کند که عقد یا فسخ را برگزیند اما راه حل نهایی نیست. فسخ معامله ممکن است به زیان مضطر باشد به همین علت در صورتی که مضطر به نفوذ عقد رضایت ‌دهد باید زیان او به گونه‌ای جبران شود. پس منافاتی ندارد که عقد تأیید شود و او مطالبه جبران ضرر و زیان کند. در همین راستا ماده ۱۷۹ قانون دریایی نیازمند اصلاح است.
۳ -در فقه ماهیت اکراه ، عیب رضا یا عیب اراده تلقی نشده است و بلکه منعدم کننده رضا هست . هر چند بسیاری از حقوقدانان به تبع حقوق فرانسه عیب رضا و اراده را در مباحث مختلفی از جمله اکراه مطرح کرده اند و گفته اند رضا از امور کیفی است و می‌تواند موجود و در عین حال معلول باشد .
این نظر قابل قبول نیست ؛ رضا امری بسیط است ، رضا یا موجود است یا معدوم این که موجود باشد ولی معیوب ، با ماهیت آن سازگاری ندارد . .
در حقوق فرانسه اکراه دو جنبه دارد از یک طرف برای اکراه کننده جرم محسوب می‌شود و از طرف دیگر از لحاظ مدنی برای قربانی اکراه، عیب اراده محسوب می‌شود .هر چند که در حقوق مدرن فرانسه بر جنبه مدنی بودن اکراه تأکید بیشتری شده است اماهنوز نتوانسته‌اند به طور کامل مفهوم جرمی اکراه را به خاطر مشکلات اجتماعی آن رهاکنند.
۴ - امروزه اکراه تنها در قالب سنتی خود باقی نمانده است ؛ و در غرب ، به عنوان یک وسیله تحصیل رضایت بر علیه قدرتمندان سیاسی و اقتصادی اعمال می شود ؛ مانند عمل حقوقی که به نفع کشاورزان یا کارگران از طریق اکراه، اعتصاب، اشغال و حبس‌های غیر قانونی رؤسای شرکتها و کارخانه‌ها ایجاد تعهد می‌کند. چنین اکراههایی را می‌توان اکراه ضعفا بر علیه قدرتمندان نامید .
اکراه گاهی در روابط حقوقی و اجتماعی در قراردادهای خاصی مطرح می‌شود. (مانند مزدبگیران، تولید و پخش کنندگان). این طورتصمیم گرفته شده که رابطه تبعی بین کارگر و رئیس به تنهایی عاملی برای فسخ قرارداد به علت عیب اراده نیست ولی گاهی چنین مواردی دیده می‌شو د .
گاهی اکراه در قالب سوء استفاده از ضعفا دیده می شود و می‌تواند به عنوان سوء استفاده از جراحت پذیری مصرف کنندگان و به طور خاص در مورد اشخاص پیر اعمال شود. این نوع از سوء استفاده در اکثر موارد در قالب ضعف بسیار بالا، خدمات ارائه شده بدون نیاز واقعی اشخاص، شرایطی که با شتاب وارد مذاکرات قراردادی می‌شوند و شتاب در انجام کارها دیده می‌شود.
۵- در ارتباط با شرایط تأثیر اکراه تقریباً در حقوق ایران ، فرانسه و کشورهای عربی موارد یکسانی ارائه شده است . در مجموع می توان شش شرط برای اکراه مؤثر ذکر کرد :
۱-وجود تهدید نا مشروع و غیرعادی. ۲- تمام علت بودن اکراه برای انجام معامله ۳-ضرر حال یا قریب الوقوع .۴-ترس غالب و اساسی .۵-قدرت مکره بر انجام موردتهدید . ۶-عدم امکان فرار از تهدید .
از این شروط ، شرط اول ، دوم ، چهارم وپنجم مشترک است .در مورد تحقق ضرر هم در هر سه کشور مباحث لازم مطرح شده است ، اما حال یا قریب الوقوع بودن ضرر یا تهدید،در حقوق فرانسه و مصر مطرح شده است و جایگاه شرط آخر در کتاب های فقهی است .
در این راستا چند نکته قابل بررسی است :
یک :- در مورد اندازه ترس آیا معیار اوضاع و احوال طرف قرارداد است؟ یا عرف یا هر دو؟ هر سه مورد طرفدارانی را به خود اختصاص داده است.
به نظر می رسد قانون مدنی ایران دو نظر شخصی و نوعی را با هم تلفیق کرده است. برخی از حقوقدانان معتقدند منظور قانونگذار از لزوم در نظر گرفتن سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن، تعیین ضابطه فردی و شخصی نیست، بلکه منظور بررسی کردن ضابطه نوعی است.
به نظر می رسد سبک نگارش ماده ۲۰۲ قانون مدنی هماهنگ با ماده ۱۱۱۲ قانون مدنی فرانسه است. با این تفاوت که به جای «شخص متعارف» در قانون فرانسه، «شخص با شعور» در قانون مدنی ایران ذکر شده است. متأسفانه اشتباهی که قانونگذار فرانسوی کرد (عدم تفکیک نظریه شخصی و نوعی)، مورد تقلید قانونگذار ما نیز واقع شده است.
در فرانسه قانونگذاردر وضع ماده ۱۱۱۲ ق.م توجه به معیار شخصی پوتیه کرد اما متوجه نبود که معیار پوتیه یک معیار شخصی محض است و در بازنگری دچار تعارض شد. یعنی هر دو معیار شخصی و نوعی را مطرح کرد.در هر صورت رویه قضایی تمایل به نظر شخصی دارد .
قانون جدید مصر شکل بهتری دارد چون تعارض ندارد و تنها یک معیار (معیار شخصی) در آن مطرح شده است .
به نظر می‌رسد مانعی از جمع بین معیار شخصی و نوعی در جایی که استقرار معاملات به آن نیاز دارد، وجود ندارد .باید بین مرحله ثبوت و اثبات قائل به تفکیک شویم. با این بیان که در وهله اول در مرحله ثبوت ، معیار شخصی حاکم باشد. این نظر با عدالت نیز سازگارتر است چون قصد واقعی اشخاص، سرنوشت واقعی عقود را رقم می‌زند. اما از آن جا که معیار شخصی با این ایراد روبهروست که احراز آن برای قاضی همواره آسان نیست در مرحله اثبات، در صورتی که قاضی نتواند حقیقت قضیه را کشف کند، باید معیار نوعی حاکم باشد.
. علیرغم همه مطالب، آزادی اراده مطلق نیست و حقوق موضوعه نمی‌تواند همه اکراههای اجتماعی و اقتصادی را که بر اراده اعمال می‌شوند، به حساب آورد.
دو :نکته دیگر که قانون مدنی ما در مورد آن ساکت است بحث حال بودن تهدید و ترس ( و نه ضرر ) است.
. قانون مدنی فرانسه به طور صریح بیان کرده که «ضرر» بایدحال باشد، اما علیرغم این، به صراحت نویسندگان آن را تفسیر به «ترس» کردهاند. در قانون جدید مصر پیش‌بینی شده خطر(ضرر) باید قریب الوقوع باشد یعنی حال بودن آن شرط نشده است.
به نظر می رسد معیار اصلی ، ترس بالفعل در ضمیر انسان است اعم از این که ضرر در زمان حال یا آینده باشد