۳- اله یعلمُ ما تحملُ کلُّ أَنثی و ما تَغِیضُ الاَُرحامُ و ما تزدادُ و کُلُّ شی ءٍ عندهُ بمقدارٍ» (سورۀ رعد، آیه ۸ ).
ترجمه : تنها خدا می داند که بار آبستنان عالم چیست و رحمها چه نقصان و چه زیادت خواهد یافت و مقدار هر چیز در علم ازلی خداوند معین است.
وجه استدلال : در اینجا کاستن از نوزاد در رحم ها به فاسد کردن، بلعیدن و کم کردن از آن و هم چنین افزودن بر نوزاد در رحم یا در مدت آبستنی، چیزی نیست مگر همان، خلقت پس از خلقت، بر پایه آنچه اندازه اش نزد خداوند معین شده است این افزودن به جنین، خواه یکی باشد و خواه چند تا، به مواردی دیگر بر می گردد که متعلق به زن، یعنی صاحب رحم است و بر این اساس نسبت به نطفه منحصر نمی شود(موسوی،۷۹:۱۳۸۳).
گواه این مطلب روایات باب رضاع است که پدری و مادری و بلکه نسب را مطلق قرار می دهد و از اثرگذاری شیر در این مسأله و بلکه از اثر گذاری شوهر دایه که خرجی او را می دهد و همچنین تأثیر دَین و خلق و خوی دایه سخن به میان می آورد(همان)
.
۲- استناد روایات (نطفه ملاک نسب نیست ،منشاء انتساب فرزند مادر است).
الف-روایت اول
محمد بن علی بن الحسین باسناد، عن الحسن بن محبوب عن هشام بن سالم عن یزید العملی عن ابی جعفر(علیه السلام) فی حدیث إنّ رسول اله صلی الله علیه و آله: قال: یحرم من الرضاع مایحرم من النسب (حرعاملی، ۲۸۰:۱۴۲۴).
ترجمه : به واسطۀ شیر دادن همان چیزهایی حرام می شود که به واسطۀ نسبت .
ب- روایت دوم
محمد بن یعقوب عن بن ابراهیم عن ابید ابی بحران عن عبداله بن سنان عن ابی عبداله علیه السلام قال : سمعه یقول یحرم من الرضاع ما یحرم من القرابه (وسایل الشیعه، ج۱۴: ۲۸ ).
ترجمه: به واسطۀ شیر دادن همان چیزهایی حرام می شود که برواسطه ی خویشاوندی .
در روایات اخیر مقصود از قرابت، همان نسب و خویشاوندی نسبی است، روایات، حرام بودن حاصل از شیر دهی، و الحاق آن به نسبت، به این بر می گردد که دایه شیرده به منزله مادر، و مردی که خرجی دایه را می دهد و شوی او است به منزلۀ پدر دانسته شده و این بدان معناست که شیردر تحقق پدری و مادری اثر دارد، این هم معلوم است که مستند به یک اعتبار جعلی شرعی نیست بلکه حاکم بر یک موضوع خارجی و رعایت تأثیر و تأثر است. بنابراین با استناد به روایت این باب روشن می شود ملاک نسب، نطفه نیست(همان).

اشکال: در باب قرابت و خویشاوندی ما سه نوع اصطلاح داریم :۱- نسب، ۲- سبب، ۳- رضاع و این نسب غیر از آن مسألۀ خویشاوندی قرابت است. بله اگر به طور کلی بحث محرمیت را در نظر بگیریم. هر سه دسته از موجبات حرمت نکاح را شامل می شود، و می توانیم ادعا کنیم که ملاک نسب منحصر در نطفه نیست ولی این روایات فقط بیان کننده حرمت نکاح بین طفل شیر خوار و اقارب رضاعی خود، است، لذا نمی توان به وسیله این روایات ادعا کنیم که چون اقارب رضاعی را شرع به خویشاوندی شناخته و حکم به حرمت نکاح داده در حالی که نطفۀ طفل از آنان نیست . پس ملاک نسب هم منحصر به نطفه نیست و رضاع را هم در بر می گیرد. چنان که روشن شد مسألۀ رضاع غیر از نسب است و این دو، دو بحث جدای از هم هستند هر چند که ممکن است در باب نکاح یک حکم بر آنها بار شود(امامی،۴۶۲:۱۳۷۳).
.
۲- راه اثبات نسب
از آنجا که تشخیص بارداری زن به وسیله شوهر کار بسیار دشواری است و حتی علوم پزشکی با پیشرفت چشمگیری که در قرن اخیر داشته است، در بعضی موارد نتوانسته است مشخص کند که طفل از اسپرم شوهر به وجود آمده است، از این رو قانونگذاران برای اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده ها، امارات مختلفی را به عنوان راه های ثبوت نسب مشروع بیان کرده اند(علوی قزوینی ،۲۰۷:۱۳۷۴)، بررسی تمام این امارات از موضوع بحث خارج است ولی از آنجا که قاعدۀ فراش از مهمترین نوع این امارات است و با بحث مورد نظر ما نیز ارتباط مستقیم دارد مناسب است بررسی کوتاهی پیرامون این قاعده به عمل آوریم.
۲- قاعده فراش دومین اماره اثبات نسب
قاعده فراش مستفاد از حدیث نبوی مشهور:« الولدللفراش والعاهر الحجر» و برخی روایات دیگر است(صحیح مسلم،۱۷۱:۱۴۰۷).
روایت مذکور را تمام علمای شیعه و سنی پذیرفته اند(جواهر الکلام،ج۳۱: ۲۳۲).
از نظر لغوی: فراش به معنای چیزی است که برای خوابیدن یا غیر آن، روی زمین می گسترانند. در این حدیث، فراش کنایه از شوهر است، به ملاحظۀاینکه زوج حق مضاجعه (هم خوابگی) و استمتاع نسبت به همسر خود دارد(بجنوردی،۲۴:۱۳۷۲).
کلمۀ «العاهر» به معنای زانی و کلمۀ «حجر» به معنای سنگ است(همان).
در تفسیر جملۀ «والعاهرالحجر» دو نظر به مطرح است .
۱- واژۀ حجر کنایه از طرد زناکار و عدم الحاق ولد به اوست . همان طور که عرفاً در مقام حرمان و منع گفته می شود که باید سنگ یا خاک به او داد(بحرانی ،ج۲۵: ۱۴).
۲- حجر کنایه از حد(مجازات رجم) برای زناکار است . روشن است که انتفای نسب از زانی وعدم الحاق طفل به وی متوقف بر اثبات معنای اول است. سید رضی، گردآورنده نهج البلاغه، در کتاب المجازات النبویه، در ذیل حدیث و دو تفسیر یاد شده، آورده است: احتمال دوم زمانی قابل پذیرش است که زناکار محصن باشد ولی چنانچه غیر محصن باشد، مقصود از حجر در حدیث، شدت و سخت گیری در اجرای حد، بر زناکار است، ولی این تفسیر نیز خالی از تحکم نیست. زیرا اطلاق حجر بر سخت گیری و شدت در اجرای حد، زمانی که عبارت از شلاق است صحیح نیست و از آداب فصاحت دور است. پس بهتر است که حدیث بر معنای اول حمل شود(همان:۱۵).
از این رو معنای حجر در حدیث مذکور کنایه طرد زانی و نفی نسب از او و فرزند ناشی از زناست مؤید این تفسیر این است که در برخی روایات، از قبیل روایت شعیب، از حضرت محمد(ص) روایت شده است: «الولد للفراش و العاهر الاثلب…» اثلب به معنای خاک مخلوط به سنگ است. پس مقصود از حجر در حدیث مورد بحث، شیء بی ارزش است که منفعت عقلائی ندارد و تعبیر به خاک کنایه از حرمان است.
حدیث مزبور، صرفاً به موارد تعارض و تنازع که در مقابل شوهر، مرد دیگری هم مطرح است اختصاص ندارد و در مواردی هم که تعارض نیست جریان دارد(نجفی ،بی تا:۳۱).
با توجه به توضیحات بالا، معنای حدیث چنین خواهد بود:« فرزند متولد در زمان زوجیت در صورت امکان الحاق، ملحق به شوهر است و حرمان و طرد مختص به زناکار است .»
نکتۀ مهم و قابل توجه این است که قاعده فراش از امارات معتبر شرعی در مقام اثبات نسب مشروع است. از از این رو اعتبار این قبیل امارات، در ظرف عدم وجود یقین به خلاف یا مدلول اماره است، زیرا در صورت یقین به خلاف مضمون اماره، موضوعی برای تعبد به این قبیل امارات باقی نمی ماند و در فرض یقین به مضمون آن نیز، اعتبار اماره فراش تسهیل خواهد بود. بدین لحاظ امارات و ظنون غیر معتبر نمی تواند با امارۀ فراش معارضه نماید، از این رو در صورت تردید در تکّون طفل از نطفه شوهر ( با امکان تحقق آن) قاعدۀ فراش جاری و طفل ملحق به شوهر می شود، هم چنانکه در صورت یقین، طفل ملحق به شوهر می شود(علوی قزوینی،۱۴۲۴ :۲۱۰ ).
برای اجرای قاعدۀ فراش سه شرط لازم است:
۱- نزدیکی
۲- تولد طفل بعد از گذشتن شش ماه از تاریخ نزدیکی
۳- نگذشتن بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد طفل
از آن که بررسی دو شرط اخیر خارج از هدف این نوشتار است، به بررسی شرط اول بسنده می کنیم.
بیشتر فقهای امامیه نزدیکی (اعم از مجرای طبیعی و غیر آن) را از شرایط اجرای قاعدۀ فراش می دانند، هر چند که انزال منی هم نشده باشد(یوسف بحرانی، ج۲۵: ۱-۲) .
اطلاق سخن فوق از این نظر مورد انتقاد قرار گرفته است که در صورت عدم انزال منی شوهر و یا دخول از غیر مجرای طبیعی (دُبر)، چگونه ممکن است طفل تولد یافته به شوهر منتسب گردد؟ (همان : ۱۰ ) و در پاسخ گفته شده است که اگر همۀ فقها مطلق دخول را در اجرای قاعده فراش معتبر دانسته اند، بدین خاطر است که سبب آن، موضوع فراش تحقق می یابد و پس از تحقق موضوع، هر گاه در تکون طفل از نطفۀ شوهر تردید حاصل گردد قاعده فراش جاری خواهد بود. ولی اگر به طور کلی، علم به عدم انزال داشته باشیم و یا دخول از غیر مجرای طبیعی باشد، به طوری که احتمال تکون طفل منتفی گردد.به صرف دخول به الحاق طفل به شوهر حکم نمی شود(علوی قزوینی ،۲۱۱:۱۳۷۴).
مؤید توجیه فوق روایتی است که در قرب الاسناد از جعفر بن محمد علی(ع) نقل شده است:
جاء رجل الی رسول اله (ص) فقال کنت اعزل عن جاریه لی فجائت بولدٍ . فقال (ع) الوکاء قد ینفلت، فالحق به الولد. طبق این حدیث، صرف دخول در الحاق طفل به صاحب نطفه کافی نیست ، زیرا در این صورت موردی برای تعلیل «الوکاء قد ینفلت» باقی نمی ماند، بلکه از این تعلیل استفاده می شود که منشاء الحاق طفل به پدر، احتمال تکوّن فرزند از نطفه اوست و چون در بسیاری از مواقع، منی مرد بدون آن که وی متوجه شود به داخل رحم زن منتقل می شود، پیامبر(ص) فرزند را به صاحب نطفه ملحق فرموده اند(حائری: ۳۶۴ ).
بنابر مطالب فوق روایت یاد شده ، دخول در مجرای طبیعی و انزال منی در اجرای قاعدۀ فراش موضوعیتی ندارد و اعتبار آن، تنها بدین خاطر است که مقاربت و انزال ، مقدمه اسپرم مرد به رحم زن می باشد(بجنوردی،۳۰:۱۳۷۲).
نتیجه
اینکه به موجب حدیث «الولد للفراش» فرزندی که در زمان زوجیت از زوجین متولد گردد و امکان تکون آن از نطفه مرد موجود باشد، ملحق به شوهر است، هر چند آمیزش و نزدیکی میان زوجین انجام نشده باشد، زیرا همان گونه که در شروط اجرای قاعدۀ فراش ذکر کردیم، آمیزش و مقاربت جنسی در الحاق طفل به زوجین موضوعیتی ندارد و تنها به عنوان مقدمۀ اتصال نطفۀ زوج به رحم زن اعتبار دارد. به همین جهت است که طفل متولد از تفخیذ زن و شوهر، از نظر شرعی و قانونی منتسب به زوجین است.
۳-۱-۲- نسب در تلقیح مصنوعی با اسپرم شوهر
با توجه به آنچه ذکر کردیم، به این نتیجه رسیدیم که عمل تلقیح مصنوعی زن با اسپرم شوهر تقریباً بلا اشکال است حال باید به این پرسش پاسخ داد که طفل حاصل از تلقیح مصنوعی زن با نطفه شوهر را می توان فرزند مشروع آن دو شمرد یا به دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، نسب نامشروع است و به پدر و مادر طبیعی منتسب نخواهد شد ؟
بر اساس قواعد موجود حقوق خانواده ارکان تحقق نسب در خانواده را می توان در شرایط زیر خلاصه کرد:
- زن و مردی که نسب کودک به آنان مورد گفتگو است، باید زن و شوهر باشند.
- طفل در اثر نزدیکی آن دو به وجود آمده باشد.
- نزدیکی و انعقاد نطفۀ طفل بعد از نکاح واقعی صورت پذیرفته باشد(کاتوزیان،۶:۱۳۷۲).
ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی مقرر می دارد که طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر این که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از ۶ ماه و بیشتر از ۱۰ ماه نگذشته باشد. بنابراین برابر مادۀ فوق الذکر طفل متولد در زمان زوجیت در صورتی به شوهر نسبت داده می شود که بین او و زن نزدیکی واقع شده باشد به گونه ای که بتوان طفل را نتیجۀ نزدیکی شمرد.
آیا با توجه به ارکان تحقق نسب در خانواده بر گرفته از ماده ۱۱۵۸ ق.م می توان نتیجه گرفت که به دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، طفلی که به وسیلۀ عمل نامتعارف تلقیح مصنوعی زن و شوهری به دنیا آمده است، نامشروع است و به علت فقدان رابطه جنسی بین زن و شوهر و موجود نبودن شرط نزدیکی در تحقق نسب فرزند به شوهر منتسب نمی گردد و اگر اعتقاد به تجزیه ناپذیر بودن نسب مشروع داشته باشیم، چنین فرزندی را به شوهر زن نمی توان نسبت داد پس به خود زن نیز نباید ملحق گردد؟ (کاتوزیان ،۷:۱۳۷۲ )
استدلال فوق ناتمام است چرا که کلمۀ «نزدیکی» در مواد ۱۱۵۸، ۱۱۵۹، و۱۱۶۰ ق.م به عنوان فرد تابع و معمول ایجاد جنین بیان شده است و قانونگذار در مقام بیان این نبوده که ایجاد رابطۀ مشروع را منحصر به آمیزش طبیعی کند و تکیه کردن بر کلمۀ «نزدیکی» در این مواد به منظور انحصار نسب مشروع دور از روش استنباط احکام حقوقی است (شهیدی،۱۴۷:۱۳۷۵ )
اشارۀ قانون به «نزدیکی زن و شوهر» فقط ناظر به راه متعارف و عادی ایجاد جنین است و از آن بر نمی آید که «نزدیکی» را وسیله منحصر مشروع ساختن نسب قرار داده باشد، به همین دلیل هم در مشروع بودن نسب طفلی که در اثر تفخیذ یا سایر تماس های بدنی زن و شوهر ایجاد شده است، تردید وجود ندارد (کاتوزیان ،۱۲:۱۳۷۵) .
در تلقیح مصنوعی رابطه زوجیت بین زن و مردی که پدر و مادر محسوب می شوند، وجود دارد و طفل نیز بنا به فرض از ترکیب نطفه های این دو ایجاد شده است پس باید وسیله امتزاج را از یاد برد و با تحقق این شرایط، نسب طفل را مشروع دانست( کاتوزیان، ۱۳۷۵: ۱۱و۱۲) .
دکتر سید حسن امامی نیز بر این عقیده است که طفل متولد شده، «طفل قانون» است و تمامی شرایط لازم را برای نسب قانونی دارا می باشد و فرقی که مورد لقاح مصنوعی با موارد عادی دارد آن است که در لقاح مصنوعی، طفل به وسیلۀ طبیعی یعنی «نزدیکی زن و شوهر» به وجود نیامده است و این امر تأثیری در نسب قانونی ندارد زیرا قانون «نزدیکی» را شرط نسب قانونی قرار نداده و به همین جهت است که طفل متولد از تفخیذ زن و شوهر منتسب به پدر و مادر می باشد (حقوق مدنی ،ج۵: ۱۸۴و۱۸۵)
دکتر کاتوزیان معتقد است که نزدیکی جنسی فقط معیار آبستنی است و نفس این اقدام به تنهایی اثری در احکام نسب ندارد و آنچه سبب انتساب طفل به پدر و مادر می شود، رابطۀ زوجیت بین آنان یا اعتقاد به وجود چنین رابطه ای است و در انتساب طفل به پدر و مادر نباید تردید کرد چرا که هیچ عمل نامشروعی انجام نگرفته است (کاتوزیان،۱۳۷۲-۲۲:۱۳۷۱) .