آقای دکتر فخاری عمل تکمیل سند ناقص را بطور مطلق صحیح میداند و آن را مطابق عرف و رویه تجاری موجود ارزیابی می کند.^[۳۱۴]
آقای دکتر اخلاقی هم با توجه به سکوت قانون تجارت ایران و پذیرش صدور سند به وکالت (طبق ماده ۲۲۷ ق.ت)، می گوید: برات سفید یعنی براتی که هنوز کامل نیست، چنانچه قبل از واخواست و طرح دعوی تکمیل شود اعتبار یک برات تجاری را خواهد یافت.^[۳۱۵] عین همین نظر توسط آقای دکتر لنگرودی نیز ابراز شده است.^[۳۱۶] آقای دکتر کاویانی هم از همین استدلال تبعیت جسته و با توجه به جواز صدور سند به وکالت در ماده ۲۲۷ق.ت ، جواز وکالت در اجزای عمل را نیز می پذیرند.^[۳۱۷]
آقای دکتر ربیعا اسکینی، توجیه موضوع در قالب عقد وکالت را نپذیرفته و می گویند با قبول این فکر باید بپذیریم که صادر کننده از زمان تسلیم برات به دارنده تا پیش از تکمیل برات، هر زمان می تواند وکیل را عزل کند حال آنکه چنین چیزی صحت ندارد و روشن است که به محض تسلیم برات، مالکیت آن به دارنده منتقل می شود و او صاحب برات می گردد.^[۳۱۸]
رویه قضایی نیز ترجیح داده است تکمیل سند ناقص را در قالب وکالت و نیابت برده و آن را مطلقاً جایز بداند.^[۳۱۹]
برای یافتن پاسخ سئوال و پیدا کردن مبنایی دقیق و محکم برای وجاهت دادن به عمل تکمیل سند ناقص، باید آن را از دریچه نظریه ظاهر ارزیابی و تحلیل کرد.

مطابق ارکان نظریه، آنچه اهمیت دارد این است که سند به ظاهر قابل اعتماد باشد و بدون شک سند ناقص چنین خصوصیتی ندارد؛ یعنی دارنده ای که سند ناقصی دریافت می کند متعارفاً یک سوء ظن در مورد اعتبار آن پیدا می کند. چون عادتاً به ذهن هر انسانی خطور می کند که امضاء کننده یک سند سفید مثلاً بدون مبلغ، ممکن است اراده جدی نداشته و از پرداخت آن خودداری کند. این شک و تردید بواسطه طبیعت ناقص بودن سند به ذهن متبادر می شود و تا حدی درجه قطعیت و پرداخت سند را کاهش می دهد. بنابراین سند ناقص برای دارنده آن هیچگونه اعتمادی ایجاد نمی کند تا بتوان با توسل به مفاد نظریه ظاهر، از آن حمایت کرد و تکمیل شدن سند ناقص توسط دارنده، کوچکترین تأثیری در ذهن وی از نظر بالا بردن درجه اعتماد و اتکاء به سند نخواهد داشت؛ چون دارنده می داند که سند مزبور قبلاً ناقص بوده است.
بدین ترتیب موضوع در قالب عقد وکالت و نیابت و مقایسه آن با ماده ۲۲۷ ق.ت ( که جواز صدور سند به وکالت را داده است) نمی تواند عمل و فعل تکمیل سند ناقص را از منظر حقوق اسناد تجاری موجه نماید.
با این همه هرگاه سندی ناقص صادر و در خلال گردش و انتقالات بعدی تکمیل و بصورت کامل شده به دارنده تسلیم گردد، در این صورت باید گفت تمام ارکان لازم برای حکومت نظریه ظاهر حاصل است و زمینه اعتماد دارنده به سند مزبور از هر حیث فراهم می باشد، لذا در خصوص سند ناقص، می توان تکمیل بعدی آن را عملی جایز دانست، مشروط بر اینکه دارنده سند از ناقص بودن قبلی آن آگاه نباشد و آن را بصورت تکمیل شده دریافت و از نظر ذهنی به سند مزبور بعنوان یک سند کامل تکیه و اعتماد کرده باشد.
اکنون با استعانت از مفاد نظریه فوق الاشعار می توان از موضع گیری آقای دکتر ربیعا اسکینی در خصوص موضوع تکمیل سند ناقص که در میان عقاید دیگر نویسندگان متفاوت و متمایز است طرفداری کرد. ایشان چنین می گویند:” رد و بدل شدن برات ناقص، نمی تواند مثبت این نظریه باشد که برات ناقص، مشمول مقررات برواتی است و اگر بعداً تکمیل شد مانند این است که در اصل کامل شده است … اگر قبول کنیم سندی که شرایط برات را بطور کامل ندارد برات نیست، انتقال آن تابع مقررات مربوط به انتقال سند عادی خواهد بود.”^[۳۲۰]
اکنون روشن می شود که چرا آقای دکتر اسکینی، عمل تکمیل بعدی سند ناقص را مشروط به وقتی دانسته اند که ” دارنده اول قبل از ظهر نویسی آن را تکمیل کرده باشد” آری، راز مسئله همان نظریه ظاهر است که می تواند مبنای تمام این استنتاجات باشد. عین عبارت آقای دکتر اسکینی چنین است: ” بنظر ما فقط در صورتی می توان برات تکمیل شده را در اصل کامل فرض کرد که دارنده اول قبل از ظهر نویسی آن را تکمیل کرده باشد.”^[۳۲۱]
گفتار نهم: قلمرو نظریه ظاهر در اسناد تجاری
درباره قلمرو نظریه ظاهر در اسناد تجاری تفاسیر و نظرات مختلف ارائه شده است که ذیلاً به طرح و بررسی آنها می پردازیم:
یکی از پرسش های مهم در خصوص تعیین قلمرو نظریه این است که نتیجه سلب عنوان دارنده حمایت شده چیست و تا چه اندازه موجبات خروج از قلمرو شمول نظریه را فراهم می سازد.
فی الواقع سئوال این است که به فرض سلب عنوان دارنده حمایت شده ، آیا همه ایرادات در برابر چنین دارنده ای قابل استناد خواهد بود یا فقط همان ایرادی که دارنده بواسطه اطلاع از آن در موقع تحصیل سند، عنوان دارنده حمایت شده را از دست داده است؟
در پاسخ باید گفت:
آگاهی از وجود یک ایراد موجب نمی گردد که همه ایرادات در برابر دارنده آگاه مزبور، قابلیت استناد پیدا کنند بلکه صرفاً ایراد و ادعایی قابل استناد است که دارنده هنگام تحصیل سند از آن آگاه بوده است.
ماده ۲۸ کنوانسیون آنسیترال این مطلب را کاملاً روشن بیان می دارد. اهم ایرادات قابل استناد در این ماده عبارتند از :
الف - ایرادات مذکور در بند ۱ ماده ۳۰ کنوانسیون آنسیترال
ب - هر ایراد مربوط به معامله پایه میان طرف های سند منوط به آگاهی دارنده آن هنگام تحصیل سند.
ج - هر ایراد معتبر شخص ثالث نسبت به سند، مشروط به آگاهی دارنده از آن هنگام تحصیل سند.
و اما کنوانسیون ژنو گر چه مواد مستقلی را به این موضوع اختصاص نداده اما از مفهوم بعضی مواد می توان پی به حکم مشابه برد. از جمله ماده ۱۷ کنوانسیون ژنو ۱۹۳۰ مقرر می دارد اشخاصی که بموجب برات علیه آنها طرح دعوی شده است نمی توانند در برابر دارنده به ایرادات مبتنی بر روابط شخصی خود با صادر کننده یا دارندگان قبلی سند استناد نمایند مگر اینکه دارنده در تحصیل سند آگاهانه به زیان بدهکار عمل کرده باشد. بنابراین با دقت در استثنای مقرر در این حکم می توان به آسانی دریافت که شرط امکان استناد به ایراد در برابر دارنده ، آگاهی دارنده به همان ایراد است و مطلق آگاهی دارنده به وجود یک ایراد موجب نمی گردد که کلیه مسئولین سند بتوانند در برابر وی مبری از مسئولیت گردند. توجه به ذیل ماده ۱۶ کنوانسیون ژنو ۱۹۳۰ نیز مؤید همین نتیجه گیری در مورد حدود ادعاهای قابل استناد در برابر دارنده است.^[۳۲۲]
بدین ترتیب می بینم که در کنوانسیونهای بین المللی ژنو و آنسیترال ، اصل بر شمول نظریه ظاهر و حمایت از دارنده سند تجاری است و خروج وی از شمول نظریه، بر خلاف اصل می باشد و نتیجتاً برای یافتن قلمرو مواد خروج از نظریه باید از تفسیر موسع پرهیز کرد و این موارد را بصورت محدود و مضیق در نظر گرفت.
از مجموع گفتارهای پیشین می توان قلمروی شمول نظریه را در حدود اسناد واجد اوصاف زیر دانست:
استقراء در قوانین مختلف و نظریات علمای حقوق نظامهای گوناگون ما را به این نقطه مشترک رهنمون می سازد که اسناد جانشین پول مشمول نظریه هستند ( بعضاً هم از آنها به اسناد تجاری خاص تعبیر می شود ) و اساساً رسالت نظریه، رسیدن به همین هدف؛ یعنی جایگزینی وجه نقد است هر چند که منطقاً گسترش دایره شمول نظریه به عنوان یک نظریه عمومی به سایر موضوعات حقوق تجارت علاوه بر اسناد تجاری خاص نیز بلامانع بنظر می آید. در خصوص ویژگیهای مشترک اسناد جانشین پول باید گفت: برآیند این ویژگیها را می توان در شباهت و نزدیکی آنها به پول بعنوان فرد اعلای اسناد تجارتی خلاصه نمود بنابراین هر سندی که به مقتضای شرایط و اوضاع و احوال تجاری معمولاً برای ادای دین بجای پول بکار می رود بی آنکه خصائص واقعی پول را داشته باشد، سند مشمول نظریه خواهد بود.
پس اسناد موضوع نظریه، ناظر به اسناد تجارتی بوده و در میان اسناد تجارتی نیز اسناد تجارتی خاص که بیشترین شباهت را به پول دارند، مدنظر می باشند.
اسناد مشمول نظریه حاوی تعهد پرداخت یا دستور پرداخت هستند که فلسفه آن را باید در تبدیل شدن آسان و سریع آنها به وجه نقد داشت.
اسناد مشمول نظریه فاقد هر گونه قید و شرط در پرداخت هستند که علت آن ضرورت وجودی رکن اصلی نظریه یعنی قابلیت اعتماد ظاهری سند می باشد.
اسناد مشمول نظریه به رؤیت بوده یا سررسید کوتاه مدت دارند. از آنجائیکه خصیصه جانشینی پول باید در این اسناد حفظ شود، لذا این امر موجب می گردد که اسنادی با وعده های طولانی قابلیت سنجش سریع و دقیق خود به مقیاس پول را از دست داده و نتوانند بجای پول ایفای نقش کنند.^[۳۲۳]
هر چند که کنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته و همچنین کنوانسیون آنسیترال علیرغم تصریح به معین بودن سر رسید هیچگونه اشاره به کوتاه مدت بودن آن ندارد معذلک از درج متوالی دو صورت متفاوت پرداخت ( به رویت و به سر رسید معین ) در کنوانسیون های مزبور این معنا را می توان استنباط کرد که اسناد مدت دار فصل جداگانه و متفاوتی رادر مقابل اسناد به رؤیت تشکیل نداده، بلکه به عکس هر دو نوع سند بعنوان وسیله پرداخت و به جانشینی پول تحت مقررات واحد مورد استفاده قرار می گیرند و در نتیجه منطقاً مدت مورد نظر در اسناد مزبور ارتباط و تجانس متعارفی را با اسناد به رؤیت دار است.^[۳۲۴]
-اسناد مشمول نظریه قابل نقل و انتقال هستند و سلب قابلیت انتقال آنها در متن سند، بدلیل فقدان رکن قابلیت اعتماد ظاهری، خروج آنها از قلمرو شمول نظریه را موجب می گردد. بدین ترتیب فقط اسناد در وجه حامل یا حواله کرد می توانند مشمول نظریه باشند.
-اسناد مشمول شکل و ظاهر قابل اعتماد داشته و تمامیت ظاهری دارند؛ چرا که عیوب و نواقص شکلی، ظاهر سند را غیر قابل اعتماد ساخته و از شمول حمایت نظریه دور می کند. بعلاوه تمامیت ظاهری سند موجب جلوگیری از اختلاف در تفاسیر مختلف از متن سند شده و ضمن ایجاد سرعت در مبادلات، در جانشینی هر چه بهتر بجای وجه نقد هم تأثیر گذار خواهد بود.
گفتار دهم - مبنای نظریه عمومی اعتماد به ظاهر در اسناد تجاری و مقایسه آن با نظریه Theorie de l apparence
در چارچوبهای خشک اصول منطقی و عقلانی، سند تجاری وسیله و ابزاری بیش نیست که اثبات می کند حقی دینی به نفع دارنده سند موجود است و البته هرگاه ثابت شود که حقی از ابتدا موجود نبوده و یا نقل و انتقالات انجام گرفته از نظر قانونی باطل بوده و قدرت انتقال حق را نداشته اند در این صورت، سند تجاری همچون کالبد خشک و بی جانی خواهد بود که تهی از هر گونه حقی است.بدین ترتیب هرگاه بخواهیم مبنای حقوقی دارنده سند تجاری را، در نظریات ایقاعی یا قراردادی بودن سند تجاری جستجو کنیم،^[۳۲۵] بی شک گرفتار همین چارچوبهای خشک و غیر قابل انعطاف خواهیم شد و حمایت صحیح و شایسته ای از این قبیل اسناد که مناسب با نیازهای بازرگانی باشد بعمل نخواهیم آورد. بعبارت دقیق تر، همواره ناگزیر خواهیم بود به منشاء ایجاد و بقای حقوق دینی توجه کنیم و ببینیم که آیا شرایط عمومی و اختصاصی صحت اعمال حقوقی منشاء انتقالات این حق دینی، جمع و فراهم بوده و انتقال حق به نحو صحیح واقع شده یا خیر؟
مسلم است که این روش، مطلوب و تضمین کننده امنیت لازم برای مبادلات تجاری نخواهد بود و وقتی سنگ زیر بنای کار تجارت یعنی امنیت از میان برود رونق مبادلات تجاری کم شده و از کثرت و رواج آن می کاهد. اساساً ترویج و رونق بازرگانی به یک ذوزنقه چهار ضلعی وابسته است که اضلاع آن عبارتند از: امنیت، سرعت،سهولت و بالاخره اعتماد.^[۳۲۶] آنچه پایه های اعتماد را در جامعه تجاری مستحکم می کند، حمایت از اعتماد کنندگان و تضمین امنیت است.
نباید فراموش کنیم که وظیفه حقوق، امروزه دیگر صرفاً تأمین ” امنیت ایستا “ ^[۳۲۷] نمی باشد بلکه رسالت مهمتری یعنی تأمین ” امنیت پویا “^[۳۲۸] را بعهده دارد.^[۳۲۹] به همین منوال معاملات اسناد تجاری نیز نیازمند تأمین امنیت و احترام واعتماد اشخاص استفاده کننده از این اسناد می باشد. ” نظریه عمومی حمایت از دارنده اعتماد کننده به وضع ظاهری سند تجاری ” در پرتو مبنای ” اعتماد به ظاهر به منظور فراهم کردن امنیت پویا در روابط تجاری ” تجلی یافته و به خوبی می تواند مصالح اقتصادی و ضروریات جامعه تجاری را تأمین کند. بر پایه این مبنا، مسئولیت امضاء کنندگان یک سند تجاری صرفاً ناشی از ظاهر سند تجاری است که خود ایشان با امضای سند ، عامل پیدایش آن بوده اند و برای مسئول دانستن ایشان در برابر دارنده سند تجاری دو شرط لازم است: اول اینکه دارنده مورد بحث به ظاهر سند مزبور اعتماد کرده باشد و به اتکاء این ظاهر، سند را پذیرفته باشد و بعبارتی دارنده اعتقاد به صحت عمل خود داشته باشد و دیگر اینکه ظاهر سند متعارفاً قابل اعتماد باشد و موجب یک سوء ظن نوعی در بی اعتمادی به سند نشود.
در قلمرونظریه اعتماد به ظاهر، مسئولیت براتی صرفاً بر پایه انجام یک عمل حقوقی قرار ندارد بلکه لازمه ایجاد مسئولیت آن است که سند در تصرف شخصی قرار گیرد که آن را بدون آگاهی از وجود ایرادات و ادعاهای احتمالی تحصیل کرده و همچنین در وقفه پیدا کردن بر چگونگی موضوع نیز مرتکب هیچ تقصیری نشده باشد و تنها با اعتماد به ظاهر و اتکاء به وضعیت ظاهری سند، آن را پذیرفته و در تصرف داشته باشد.
همانطور که گفته شد مقتضای قواعد سنتی نقل و انتقالات ارادی حق این است که در هر نقل و انتقالی، معطی حق واجد حق بوده و به طریق قانونی و با اجتماع شرایط عمومی و اختصاصی صحت اعمال حقوقی، آن را مورد نقل و انتقال قرار دهد لیکن مقتضای قاعده ” عمل به ظاهر ” این است که صرفاً بدلیل اعتماد دارنده سند به ظاهر آن، وی را دارنده حق تلقی کرده، از او حمایت نماییم.
بدین ترتیب در قلمرو حقوق اسناد تجاری، از مقتضای قواعد سنتی حقوق تخلف می شود، کما اینکه جای دیگر نیز این تخلف از قواعد سنتی را می بینیم. مطابق قواعد سنتی انتقال حق، در هر نقل و انتقال حقوق انتقال گیرنده هرگز نمی تواند بیش از انتقال دهنده باشد، در حالی که در حقوق اسناد تجاری، انتقال گیرنده دارای حقوقی بیشتر از انتقال دهنده خواهد بود؛ چون در هر نقل و انتقال، یک امضاء به تعداد امضائات ظاهر در سند تجاری اضافه می شود و با هر امضاء یک تعهد مستقل و جدید براتی به سند اضافه می گردد و نتیجتاً در هر نقل و انتقال با اضافه شدن تعهدات براتی ( کامبیر ) حقوق انتقال گیرنده سند بیشتر از پیش خواهد شد. چنین است که نباید از انحراف قواعد قدیمی و شناخته شده حقوقی هراسید بلکه باید به نتایج پر ارزش آن توجه داشت. حکمت اصلی قاعده عمل به ظاهر، ایجاد اعتماد به اعتبار اسناد تجاری است؛ چون در غیر اینصورت بازرگانان از پذیرش اسنادی چنین متزلزل روی گردان شده و جامعه تجاری از مزایای گردش این اسناد محروم می ماند.^[۳۳۰]
هرگاه در خصوص اسناد تجاری، حقوق دارنده بر اساس اصول شناخته شده و قدیمی فوق الذکر استوار گردد، دیگر محلی برای اعمال نظریه اعتماد به ظاهر نخواهد بود و هرگونه ایراد و اشکال در نقل و انتقالات سند یا در اعمال حقوقی منشاء تعهدات سند، مانع ایجاد حق برای دارندگان بعدی سند خواهد شد. بنابراین ابتکار حقوق نوین و پویا این است که با نگرش به مفهوم دارنده و با هدف حمایت از او، اسناد تجاری را بعنوان یک وسیله مطمئن مبادله بجای پول و به منظور ایجاد اعتبار بکار برد.
در چارچوب اصول کلاسیک برای احراز حقوق دارنده سند، بررسی صحت تمامی نقل و انتقالات ضروری است اما وجه اصلی تمایز دیدگاه نظریه اعتماد به ظاهر، نادیده گرفتن فساد احتمالی نقل و انتقالات پیشین و توجه صرف به موقعیت آخرین نقل و انتقال و وضعیت آخرین دارنده از حیث اعتماد و اتکای به ظاهر سند می باشد.
در مثال زیر می توان طرز نگرش نظریه مذکور را به نمایش گذاشت:
در فرضی که ” الف ” سندی را تنظیم و اشتباها به ” ب ” تسلیم نموده و ” ب ” نیز سند را بابت بدهی خویش به ” ج ” تسلیم می کند، ” ج ” دارنده اعتماد کننده به ظاهر تلقی خواهد شد هر چند که رابطه میان ” الف ” و ” ب ” باطل باشد. متقابلاً در فرضی که ” الف ” سندی را بابت بدهی به ” ب ” تسلیم نموده و ” ب ” آن را اشتباهاً به ” ج ” تسلیم می نماید ” ج ” علیرغم تصرف داشتن سند، دارنده حمایت شده تلقی نمی گردد؛ زیرا رابطه بین ” ب ” و ” ج ” باطل است و ” ج ” نمی تواند اعتماد و باور به صحت تصرف خود در سند داشته باشد، هر چند که نقل و انتقال پیشین میان ” الف ” و ” ب ” صحیح بوده باشد.
هدف نظریه ” اعتماد به ظاهر “، حمایت از ظاهر و باوری است که دارنده در مقام اخذ سند بدون اتکاء به هرگونه ظاهر و بدون هیچ باوری، سند را تحصیل کرده در این صورت دیگر حمایت از وی نخواهد شد.
دقت در مفاد ماده ۱۶ کنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته، با در نظر گرفتن سایر موارد مرتبط،مؤید پذیرش مفهوم دارنده با تکیه کامل بر ظاهر سند است. در این ماده می خوانیم:
“متصرف برات، دارنده قانونی آن فرض می شود، مشروط بر اینکه حقوق خود را از طریق تسلسل لاینقطع ظهر نویسی های بدست آورده باشد ولو اینکه آخرین ظهر نویسی، سفید باشد …… در صورتی که به هر علت مالکیت شخصی نسبت به برات سلب می گردد، دارنده ای که حقوق خود را بر سند به طریق مذکور در فوق بدست آورده باشد، ملزم به بازگرداندن آن نیست ….”
اولاً:می بینم که فساد در نقل و انتقالات پیشین و حتی سلب مالکیت دارندگان قبلی سند، موجب سلب حقوق دارنده فعلی سند نخواهد گردید و وی ملزم به بازگرداندن سند به مالک حقیقی نخواهد بود و بعبارت دیگر حقوق دارنده ظاهری بر دارنده واقعی ترجیح داده شده است.
ثانیاً: سلسله لاینقطع ظهر نویسی ها فی نفسه دارای موضوعیت نیست، بلکه این ویژگی سند تنها اماره ای است که دارنده فعلی سند بدون علم و اطلاع از فساد در روابط پیشین و بر پایه اعتمادی متعارف، سند را تحصیل نموده است چرا که بلافاصله در ادامه ماده مقرر می دارد:
” …. مگر اینکه ثابت شود برات را با سوء نیت تحصیل کرده و یا در بدست آوردن آن مرتکب تقصیر سنگینی شده است. “
ثالثاً : مفاد این ماده نباید این شبهه را ایجاد کند که هر کس سند را در تصرف دارد مصون از هر گونه ادعا و ایراد خواهد بود ولو آنکه این تصرف مبتنی بر اعتماد و اتکاء به ظاهر سند نبوده باشد؛ زیرا مفهوم مخالف ماده ۱۷ همان کنواسیون اجازه می دهد که هر امضاء کننده سند بتواند در برابر دارنده سند به ایرادات ناشی از روابط شخصی خویش با وی استناد کند، لذا هرگاه ثابت شود بدلیل روابط شخصی میان آن دو، دارنده سند نمی توانسته اعتقاد مشروع به صحت تصرف خود در سند و اعتماد به ظاهر صحیح این تصرف داشته باشد در این صورت از حمایت قانون برخوردار نبوده و مصونیتی در برابر ایرادات و ادعاهایی امضاء کننده سند نخواهد داشت.