چگونه واجب می شود اطاعت از کسی که اوامر دستورات او غالبا” منشاء صحیح و درستی ندارد، چه بسا انگیزه فرمان او انتفاع و سود جوئی خود او بوده و به ضرر فرزند تمام شود چند درصد از پدران و مادران درست فکر می کنند و به نفع فرزندانشان دستور صادر می کنند آنچه در قرآن مجید در حق پدر ومادر آمده است به قرار ذیل است: (ولاتقل لهمااف ولاتنهرهماوقل لهماقولاکریما) (وقضی ربک الاتعبد و الاایاه وبالوالدین احسان ) هیچکدام از این آئات بر وجوب اطاعت دلالت ندارد.
در کتاب المسائل الشرعیه آمده است: السئوال ۲۰: هل تجب طاعه الوالدین فی کل شیئی لم بنه الشارع عنه حتی فی مثل الامربقطاعه الغیر کان و یقول یا بنی اسق اخاک ماء).
(الجواب: لاتجب طاعه الوالودین فی کل شیئی وانما الواجب علی الولد هو معاشرتهما بالمعروف )
ترجمه: آیا با اطاعت از پدرومادر، در چیزهای که خداوند از آنها نهی نکرده است، واجب است حتی در این مثال که پدر به فرزند خود بگوید: : به برادرت آب بده ) پاسخ، اطاعت از پدر ومادردر هیچ چیز واجب نیست بلکه تنهاچیزی که بر فرزند واجب است این است که با آنها به نیکی ومعروف رفتارکند.
و ثانیا"، وجوب و حرمت ازکودکان برداشته شده است به حکم حدیث: (رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم ) او تکلیفی در مقابل هیچکس ندارد و به عبارت دیگر باید و نباید در حق کودکان مورد ندارد. در مساله مورد نظر نیز هر چند معتقدیم که زانی و زانیه پدر و مادر کودکند کودک ناشی از زنا مانند سایر کودکان است تا به حد بلوغ نرسیده است تکلیف نداردو پدرومادر وظیفه دارند فرزندان خود را با هر وسیله ممکن ترتیب واصلاح نمایند.

مبحث هفتم: احکام متولد از تفخیذ

هرگاه بین زن ومرد نکاح دائم یا منقطع نباشد و در اثر تفخیذ فرزندی از آنان متولد گردد مانند این که دختر و پسر در دوران نامزدی قبل از عقد نکاح در اثر تماس تفخیذی بچه دار شوند، این کودک تحت شرایطی کودک نامشروع محسوب می شود، در این قمست از بحث، احکام فقهی و حقوقی فرزند ناشی از تفخیذ مورد بررسی قرار می گیرد.
آنچه به طور یقین در این خصوص می توان گفت این است که این کودک هر چند نا مشروع است واز نکاح صحیح یا شبهه متولد نشده است ولی نمی توان آن را کودک ناشی از زنا به حساب آورد درنتیجه احکام ولدالزنا از جمله عدم توارث در اینجا جاری نمی شود.
احکامی که در قسمت اول بررسی رشده در این قسمت نیز بدون اشکال جریان دارد. آنچه در این احکام مهم است اثبات نسب است و نسب بانیجا بدون اشکال ثابت است، زیرا اولا” چنانکه گفته شداین تولد ناشی از زنا نیست. ثانیا"، در زنا نیز نسب ثابت است تاچه رسد به تفخیذ و بعد از ثبوت نسب بقیه احکام قهرا” مترتب خواهد شد حتی توارث نیز میان آنها ثابت است.
در صورتی که در اثر تفخیذ بین زن و مردیکه میدانند بین آنها رابطه زوجیت موجود نیست طفلی متولد شود: بنظر می رسد که طفل مزبور در حکم ولدالزنا محسوب می گردد. و از حقوقیکه از نسب قانونی حاصل می شودمحروم می باشد اگرچه احتمال میرود که ولد مزبور در حکم ولد قانونی بشمار آید، زیرا طبق مقررات مواد راجعه بارث اقربای مذکور در ماده (۸۶۲) قانون مدنی ارث میبرند مگر ولدزنا و عرفا” او ولدزنا نمیباشد.
گاهی توهم شده است که مساله مورد نظر هر چند زنا نیست لکن فاقد نسبت می باشد، زیرا در اثبات نسب مشروع بودن رابطه شرط است و چون در انیجا رابطه مشروع نیست، نسب نیز ثابت نمی شود و شاید این توهم از عبارت فقها ناشی شده است که گفته اند: نسب با نکاح صحیح و با شبهه ثابت می شود. هر چیری که نکاح و یا شبهه نباشد با آن نسب ثابت نمی شود هر چند زنا هم نباشد.
ولی این استدلال سه عیب دارد: اولا” از عبارت فوق حصر استفاده نمی شود. ثانیا” اگر هم باشد حصر اضافی است نه حقیقی، یعنی نسب نسبت به زنا منحصر در این دو امر است در میان این سه رابطه نسب تنها با نکاح و یا شبهه ثابت می شود و از این استفاده نمی شود که نسب با تفخیذ یا تلقیح یا انتقال و اهداء جنین نمی شود و ثانیا” مستند این حصر چیست ؟ چرا نسب تنها با نکاح و شبهه ثابت می شود و با زنا و اسباب دیگر که نام برده شد ثابت نمی شود؟ دلیش یا اجماع است و یا حدیث الفراش، بارها گفته شد که هیچکدام از اینها دلالت بر انحصار ندارد.
در نتیجه فرزند مزبور در حکم متولد از نکاح خواهدبودواحکام فقهی و حقوقی که در گذشته به آنها اشاره شد بر این کودک نیز ثابت خواهد بود. از قبیل: نسب، توارث، محرمیت، حضانت و ولایت، و نفقه واطاعت و همچنین احکام حقوق جزا، از قبیل: اسقاط جنین و ثبوت دیه و مقدار آن و حکم قصاص قاتل و حکم قصاص پدر نامشروع برای فرزند نامشروع.

گفتار دوم: جایگاه حقوقی کودکان نامشروع

مبحث اول: حقوق مادی کودک نامشروع

بند اول: نفقه طفل نامشروع

انفاق به معنی صرف کردن است و نفقه اسمی است از انفاق و در اصطلاح حقوق مدنی عبارت است از صرف هزینه خوراک، پوشاک و اثاث خانه و جامه به قدر رفع حاجت و توانایی انفاق کننده. (لنگرودی، ۱۳۸۰: ۳۶۵)
هیچ تردیدی نیست که در نسب مشروع پدر و مادر ملزم به اتفاق فرزند هستند، لکن در نسب نامشروع، چون قانونگذار چنین نسبی را نمی‌شناسد، نمی‌توان مشمول ماده ۱۱۹۶ قانون مدنی دانست و پدر را از این نظر ملزم به انفاق به فرزند نمود.
حقوقدانان نیز چون از یک طرف با طفلی بدون سرپرست روبرو هستند که هیچ گونه گناهی مرتکب نشده و محتاج کمک و یاری و دارای حق حیات است و ازسوی دیگر با خطاکارانی که اگر مسئولیت نگه داری و نفقه کودک، بر دوش آنان گذارده نشود، برای آنان کمال مطلوب و ایده آل است، جداً به فکر چاره جویی افتاده و با استمداد از اصول و قواعد فقهی و استنباط و استدلال حقوقی کودک مظلوم بی پناه را یاری کرده‌اند.
برای تحلیل مسئله باید مواردی که طفل نسبت به یکی از ابوین نسب مشروع دارد با مواردی که از هر دو طرف نامشروع است تفکیک نمود. ماده ۱۱۶۵ قانون مدنی مقرر می‌دارد: طفل متولد از نزدیکی به شبهه، فقط ملحق به طرفی می‌شود که در اشتباه بوده، در صورتی که هر دو اشتباه بوده‌اند، ملحق به طرفی می‌شود که در اشتباه بوده، در صورتی که هر دو اشتباه بوده‌اند، ملحق به هر دو خواهد شد. سپس در مواردی که یکی از ابوین در شبهه بوده و یا این که ما در مورد تجاوز به عنف قرار گرفته یا اکراهی صورت گرفته، نسب طفل از یک طرف مشروع و ماده ۱۱۹۹ قانون مدنی نفقه را برعهده وی قرار داده. این ماده ترتیب کسانی که موظف به پرداخت نفقه هستند، بدین صورت مشخص می‌سازد: نفقه اولاد بر عهده پدر است، پس از فوت پدر یا عدم قدرت وی به انفاق، انفاق به عهده اجداد پدری است با رعایت الاقرب فالاقرب، در صورت نبودن پدر و اجداد پدری یا عدم قدرت آنها، نفقه بر عهده مادر است. هر گاه مادر زنده و یا قادر به انفاق نباشد با رعایت الاقرب فالاقرب به عهده اجداد وجدات مادری و پدی واجب النفقه است و اگر چند نفر از اجداد وجدات مزبور از حیث درجه اقربیت مساوی باشند نفقه را باید به حصه مساوی تأدیه کنند. چنان که ملاحظه می‌گردد قانون مدنی در ماده فوق، ابتدا نفقه را بر عهده پدر و اجداد پدری نهاده است. در فرضی که کودک از ناحیه مادر نامشروع ولی از جهت پدر دارای نسب مشروع است، در مورد تأدیه انفاق مشکلی به وجود نمی‌آید. زیرا با وجود پدر شرعی و قانونی با صراحت ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی پرداخت نفقه را بر عهده دارد مخارج طفل تامین می‌گردد زیرا در هر حال نفقه بر عهده پدر است و نامشروع بودن نسب از ناحیه مادر در این مورد تأثیری نخواهد داشت و هنگامی که پدر و اجداد پدری وجود نداشته باشند نفقه بر عهده مادر خواهد بود و فرض نامشروع بودن نسب از ناحیه پدر در حکم موردی است که پدر و اجداد پدری وجود ندارند و یا قدرت پرداخت نفقه را دارا نیستند که در این صورت نفثه بر عهده مادر است و اگر مرد از رابطه نامشروع اطلاع داشته و مرتکب تقصیر شده و یا این که دختر را فریخته و یا با تهدید و زور وادار به ارتباط غیر قانونی نموده می‌توان وفق مواد ۱ و ۹ قانون مسئولیت مدنی او را به پرداخت نفقه‌ی طفل محکوم کرد. ماده ۹ قانون مزبور مقرر می‌دارد که دختری که مورد تجاوز قرار گرفته، حق خسارت گرفتن مادی و معنوی را دارا است، هزینه و نفقه‌ی طفلی که بالاجبار و همراه با تقصیر پدر در دامان مادر قرار گرفته است، از نمونه‌های بارز ضرر مادی و معنوی به مادر است، در این صورت دعوی مسئولیت مدنی مادر با مشکلی مواجه نخواهد بود و با وجود مواد ۱ و ۹ قانون مزبور، دادگاه قادر خواهد بود که حکم به جبران خسارت مادی و معنوی وارد شده به مادر و نیز نفقه و مخارج طفل را بدهد.
البته برخی از حقوقدانان از باب تسبیب پدر را ملزم به تأمین مخارج کودک نموده‌اند.
دکتر امامی در این مورد معتقدند که در صورتی که طفل از طرف پدر متولد از زنا و از طرف مادر متولد از شبهه باشد، پدر از باب تسبیب ملزم به پرداخت نفقه، هزینه وضع حمل و ایام نقاهت زن خواهد بود. دیگران این پیشنهاد را این گونه تکمیل نموده اند که «هرگاه مردی برای ایجاد رابطه نامشروعی که منتهی به ولادت فرزند طبیعی شده است به عمد یا در اثر بی مبالاتی مرتکب تقصیر شود مانند این که دختری را به وعده ازدواج بفریبد یا با تهدید و استفاده ناروا از نفوذ خود، حاضر به همخوابگی سازد در زمره خساراتی که به دختر فریب خورده می پردازد، ممکن است هزینه زایمان و نگه داری از ثمره رابطه نامشروع، به عنوان زیان ناشی از تقصیر خود و بر مبنای قانون مسئولیت مدنی، مواد ۱و ۹ محکوم شود.
با توضیحاتی که گذشت در مواردی که نسب کودک از یک طرف مشروع بود در پرداخت نفقه مشکلی پیش نمی آید و تنها فرضی که باقی می ماند زمانی است که کودک هم از ناحیه پدر و هم از ناحیه مادر نامشروع است و اینان آزادانه رابطه نامشروع بر قرار نموده اند(نه در اثر شبهه و نه در اثر فریب و تهدید و. . . )، در این صورت، دعوی ضرر و زیان یکی بر علیه دیگری پذیرفته نیست چون رضایت طرفین بر خلاف شرع و قانون در میان بوده و این تقصیر و عمل خلاف شرع، علت و سبب ایجاد طفل است. طفلی که به موجب ماده ۱۱۶۷ قانونی مدنی ملحق به آنان نمی شود و به تبع آن، حق مطالبه ی نفقه به عنوان نفقه ی اقارب نسبت به پدر ومادر طبیعی خود ندارد. لکن چون کودک محتاج به نفقه و سرپرستی است، حقوقدانان به طرق مختلفی با این مسئله برخورد کرده اند. دکتر امامی تکلیف نفقه این گونه کودکان را بدین صورت معین می کند: می توان بر آن بود که انفاق به کسی که محتاج می باشد از واجبات کفائی است و عقل و وجدان اجتماعی بر متمکنین لازم می داند که از او نگه داری و به او انفاق کنند و پدر و مادر طبیعی که سبب ایجاد طفل بوده اند از دیگران نسبت به آن طفل اولی تر می باشند بنابراین به نظر می رسد که بی مناسبت نیست که پدر مادر را از باب تسبیت ملزم به انفاق به طفل دانست.
ولی آقای دکتر کاتوزیان حق کودک بر پدر و مادر طبیعی خویش را در زمره حقوق طبیعی بر شمرده اند.
آن چه انکار ناپذیر به نظر می رسد این است که پدر ومادر طبیعی طفل از نظر اخلاقی در برابر ثمره ی گناه خود مسئولیت دارند. دینی که اخلاق و وجدان عمومی و اخلاقی می شناسد ولی قانون حق رجوع به مدیون را به طلبکار نداده است. پس باید حق طفل نامشروع بر پدر و مادر را نیز در زمره ی حقوق طبیعی آورد.
بنابراین بر اساس مبنایی که طفل متولد از راه نامشروع را ملحق به زانی نمی داند، کودک طبیعی بر اقارب خود حق نفقه ندارد و همچنین اقارب نیز نسبت به او از این حق محرومند، زیرا حق انفاق از آثار نسب قانونی است و کودک طبیعی به زانی ملحق نمی شود ( امامی، ۱۳۴۰: ۱۸۲ ). و قانون مدنی بر الزام پدر و مادر طبیعی به انفاق دلالت ندارد اما رویه نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه آنها را ملزم به نفقه میکند بطوریکه طبق نظریه مشورتی شماره ۸۷۴۹/۷ – مورخه ۱۲/۱۲/۷۷: درست است که طبقه مقررات ماده ۱۱۶۷ ق. م طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود، اما این به آن معنی نیست که پدر طبیعی هیچ وظیفه و مسئولیتی در قبال طفل ندارد، بلکه به معنی آن است که از او ارث نمی برد و توارث بین آنها نیست و ولایتی بر آن ندارد. اما مسائلی وجود دارد که در آن این طفل فرزند محسوب میشود، مثلاً در خصوص ازدواج، پدر یا مادر یا خواهر او نمی توانند با او ازدواج نمایند و نفقه او را پدر طبیعی باید بپردازد و نیز حضانت و نگهداری از او با والدین طبیعی است و نیز نظریه مشورتی شماره ۷۲۸۹/۷ – مورخه ۲۷/۱۰/۱۳۸۰: هر چند که طفل متولد نشده از زنا فرزند زانی و زانیه نیست و به آنان ملحق نمی شود، ولی از جهت اینکه فرزند طبیعی آنان است مکلف به نگهداری او هستند هزینه نگهداری و به طور کلی نفقه طفل متولد از زنا بر عهده پدر او است و در مورد اعمال مفاد ماده ۶۴۶ چنانچه اعمال آنان واجد شرایط اعمال ماده فوق الذکر فاقد اشکال قانونی است. و نیز طبق نظریه مشورتی شماره ۱۱۸۴ مورخه ۷/۴/۱۳۷۶ اداره حقوقی قوه قضائیه: هر چند در قانون مدنی ایران نسبت به نفقه اطفال نامشروع حکمی مقرر نشده است، لیکن با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی، ماده ۳ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، عرف و عادت مسلم و روح قانون و فتوای حضرت امام (ره ) در مورد الزام به انفاق با عبارت نفقه « بالمعنی الاعم » ملاک انفاق، ولایت طبیعی طفل است، یعنی نتیجه انتساب طبیعی طفل به پدر و مادر ( مشروع و نامشروع ) ملاک انفاق است بنابراین با عنایت به نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه، اطفال نامشروع مشمول نفقه فارع از نسب مشروع یا نامشروع می باشند و دلیل این ادعا به جهات.
اقتضای مصلحت کودک به جهت جنبه حمایتی داشتن.
مستفاد از عمومات قوانین موضوعه و نظریات مشورتی و با تفسیر موسع از آنها قائل به اصل انفاق اطفال نامشروع می باشد.
که نهایتاً رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ – مورخه ۳/۴/۷۶ هیات عمومی عمومی دیوانعالی کشور به موضوع خاتمه داده و خاصه مفاد رای وحدت رویه موصوف این است که در اطفال نامشروع صرفاً بحث توارث منتفی است و زانی پدر عرفی طفل تلقی، در نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر بر عهده وی است که شامل نفقه نیز می شود و با وجود رای وحدت رویه دیوانعالی کشور در نفقه اطفال نامشروع شک و تردیدی وجود ندارد که بر عهده پدر عرفی است.

بند دوم: ارث طفل نامشروع

الف) ارث اطفال نامشروع از منظر قوانین جاریه:

توارث یکی از آثار نسب مشروع است. فرزند نامشروع طبق م. ۸۸۴ قانون مدنی از این حقوق محروم می باشد. ماده ۸۸۴ قانون مدنی مقرر می دارد ولدالزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد، لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری بواسطه ی اکراه یا شبهه، زنا نباشد طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد و بالعکس، و نیز بر اساس ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی که مقرر داشته طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود، در عدم توارث اطفال نامشروع تردیدی وجود ندارد بدین شرح که بین فرزندان نامشروعی که از یک پدر و مادر یا یک پدر یا مادر به وجود آمده اند، هیچ گونه ارتباطی موجود نیست و از لحاظ نسب هیچ گونه رابطه ای با هم ندارند، بنابراین بین آنها توارثی وجود ندارد. همچنین بین فرزندان طبیعی و نامشروع پدر و مادر و فرزندان مشروع و ناشی از ازدواج صحیح آنان، رابطه‌ی نسبی وجود نداشته و از لحاظ ارث توارث میان آنان وجود ندارد ولی بین آنان تحریم ازدواج وجود دارد و از نظر حرمت نکاح نسب ناشی از زنا با نسب ناشی از نکاح صحیح یکسان شناخته شده است. به همین دلیل ۱۰۴۵ قانون مدنی مقرر می دارد که نکاح با ارقاب نسبی ممنوع است اگرچه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد. ناگفته نماند که عدم توارث دلیل بر انتفاء نسب نیست، بلکه این دو قابل جمع اند. ممکن است کسی فرزند کسی باشد (شرعاً، لغه و عرفاً) لکن بین آنها توارث نباشد چنان که در قتل و کفر نسب وجود دارد. ولی توارث منتفی است. (قبله ای: ۱۳۸۸، ۱۳۸)
- ارث فرزندان ناشی از تلقیح مصنوعی و کودکان آزمایشگاهی:
همان گونه که در بخش مربوط به نسب فرزندان ناشی از تلقیح مصنوعی گذشت، تلقیح به چند صورت امکان پذیر است. ممکن است تلقیح بین مرد (شوهر) و همسر خودش انجام گرفته باشد. بدین صورت که نطفه مرد به وجهی حلال بدست آورده و شوهر خودش نطفه را در رحم زن تلقیح نماید که در این صورت نسب از طرف پدر و مادر ثابت و فرزند صحیح و مشروع آنان تلقی می گردد و مسئله توارث نیز بین آنان روشن است. آنان پدر و مادر کودک به حساب آمده و توارث میان آنان برقرار است. به علاوه هرگاه تلقیح بین زن و شوهر توسط بیگانه صورت گرفته و یا نطفه از طریقی غیر شرعی از مرد خارج شده باشد باز فرزند متولد شده فرزند آن دو است هر چند که مرتکب عمل حرام شده و گناه کرده است. ( امام (ره) ۱۳۸۲: ۴۷)
به دنبال حکم به نسب شرعی حکم توارث نیز وجود خواهد داشت زیرا نسب شرعی و صحیح علت توارث است.
زمانی نیز تلقیح مصنوعی ممکن است بین بیگانگان صورت گیرد. این تلقیح اگر به نحو شبهه و بدون علم و اطلاع باشد مثل این که زن خیال می کرده که این نطفه شوهرش است که در او تلقیح می شود ولی بعداً معلوم شد که چنین نیست، یا پزشکی نطفه مردی را در لابراتوار برای تجزیه قرار داده شده به عنوان داروی حاملگی در رحم زن بگذارد و زن آبستن شود(امامی، ‌۱۳۸۹: ۱۸۵) در این صورت ولد مزبور حکم شبهه را خواهد داشت که احکام ارث در مورد ولد شبهه در قانون مدنی مشخص شده است و مطابق ماده ۱۱۶۵ قانون مدنی این گونه اطفال به طرفی که در اشتباه بوده ملحق می شود و پس از الحاق فرزند به یکی از ابوین و یا به هر دو احکام توارث نیز برقرار خواهد شد. اما اگر تلقیح مصنوعی بین بیگانگان و با علم و اطلاع مرد و زن صورت گرفته باشد در مسئله ارث باید احتیاط کرد، نه سایر ورثه کودک متولد شده از این طریق را به کلی از ارث محروم سازند و نه این کودک همه سهم ارث خود را ملک خود بداند، بلکه با ورثه مصالحه کنند. (امام(ره)، ۱۳۸۲: ۴۷۱)
مسئله دیگر ارث کودک آزمایشگاهی است. امروزه با بهره گرفتن از تکنولوژی و علم پزشکی نطفه مرد و تخمک زن را در خارج از رحم و در درون لوله آزمایشگاهی بارور می کنند. که ایجاد و تولید اینگونه کودکان بدون انجام هر گونه رابطه‌ی جنسی صورت می گیرد. حقوقدانان نسب این طفل را به صاحب نطفه ملحق دانسته اند و گفته اند طفل متولد از بارور کردن تخمک