بنابراین سپردن مالی به مرتکب حسب وظیفه یا حسب اقتضاء عمل بایستی صورت گرفته باشد و تشخیص وظیفه که عنصر بزه اختلاس است همان سر حد تشخیص جرم خیانت در امانت با اختلاس است.

در این خصوص هم شعبه ۳۱ دیوان عالی کشور در رای شماره ۹۶۶ مورخ ۶/۱۱/۱۳۷۸ چنین نظر داده است: ((همانگونه که معاون دادستان نظامی … متذکر شده وجه کشف شده از کشوی میز متهم، به وی سپرده و تحویل نگردیده تا عنصر اصلی اختلاس که سپرده شدن مال به کارمندان دولت است محقق شود)).
در این باره نکته ای که لازم است به آن توجه شود این است که سپرده شدن مال به شخص با دسترسی داشتن شخص به مال متفاوت است .
به هر حال هرگاه متهم کارمند عمومی باشد ولی مال را به سبب وظیفه حیازت نکرده است، و در کار کارمندانی که حیازت بر این مال اختصاصی به آنها دارد، دخالت می کرده، و در عملی که خارج از محدوده وظیفه اش بوده است به تقاضای کارمندان دیگر، وارد شده است و مال را حیازت کرده است، در این صورت نمی توان به چنین شخصی گفت که حیازت اموال برای دولت، وظیفه اختصاصی وی بوده است. بنابراین اگر چنین کارمندی بر مال دولت، حیازت کند، مشمول جرم اختلاس نمی شود.
ب: برحسب وظیفه در اختیار داشتن:
یکی دیگر از شرایط تحقق جرم اختلاس این است که اموال مذکور در ماده ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م. و ماده ۵ قانون تشدید، باید بر حسب وظیفه در اختیار مأمور قرار گرفته باشد. و سپردن اموال و وجوه به مستخدم می بایست به موجب حکم رسمی یا دستور و یا بر حسب وظیفه بوده باشد و دسترسی یافتن مجرم به غیر از موارد ذکر شده موجب تحقق جرم اختلاس نخواهد شد .
در خصوص اینکه مال مورد اختلاس باید متعلق به چه کسی باشد ماده ۵ قانون تشدید مجازات مقرر می دارد ((… و یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات فوق الذکر و یا اشخاص …)) بنابراین مال مورد اختلاس یا باید متعلق به سازمان ها و موسسات مذکور در ماده قانونی فوق الاشعار باشد و یا متعلق به اشخاص یا شخص اعم است از اینکه حقیقی باشد و یا حقوقی.
مثلاً وجوهی که در حساب مشتریان بانک می باشد متعلق به اشخاص است اما تصاحب آن از طرف کارمندان بانک با وجود سایر شرایط اختلاس محسوب می شود. در ماده ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م. نیز اساساً به مالکیت مال مورد تجاوز اشاره ای نشده و مهم این است که اموال به مناسبت وظیفه به فرد نظامی سپرده شود خواه این اموال متعلق به دولت و نیروهای مسلح باشد و خواه متعلق به اشخاص، بنابراین اگر مسئول انبار کلانتری اموال متعلق به متهمین را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب کند، عمل وی از مصادیق اختلاس خواهد بود. همچنین است اگر کارمند صندوق تعاون و سرمایه گذاری بنیاد تعاون ارتش جمهوری اسلامی ایران وجوه متعلق به مشتریان صندوق را از حساب آنان به نفع خود برداشت نماید.
در ماده ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م.، اساساً به مالکیت مال مورد اختلاس اشاره ای نشده است و مهم این است که مرتکب نظامی، و مال مورد اختلاس حسب وظیفه به او سپرده باشد و آن را به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب نموده باشد. خواه آن مال متعلق به دولت یا نیروهای مسلح باشد و خواه متعلق به اشخاص.
نظر به اینکه اموال یا متعلق به دولت هستند یا متعلق به اشخاص، و قانون گذار تصاحب هرکدام از آن ها را توسط کارمندی که حسب وظیفه به او سپرده شده اختلاس محسوب کرده، علیهذا از لحاظ نگارش قانون، ذکر عبارت (( متعلق به هریک از سازمان ها و موسسات فوق الذکر و یا اشخاص)) در ماده ۵، قانون تشدید مجازات فاقد ضرورت بوده است. کما اینکه در ماده ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م. عبارت مذکور قید نشده است .
با توجه به موضوع این رساله بیان چند نکته ضروری به نظر می رسد:
۱ ـ اموال جمع مکسر مال است و مال در اصطلاح به هرچیزی گفته می شود که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد،^[۴۰] و مال اعم است از منقول و غیرمنقول .^[۴۱]
مال غیر منقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل مکان نمود اعم از این که استقرار آن، ذاتی باشد.{ مانند: اراضی و معادن}، یا به واسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود.{مانند: ابنیه و درختان}.^[۴۲]
مال منقول به شی ای گفته می شود که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد بدون اینکه به آن یا محل آن خرابی وارد آید. { مانند: وجوه نقد ، وسایل نقلیه و اثاث البیت}.^[۴۳]
۲ـ اموال به اعتبار مالک بر دو قسم هستند.
الف- اموال خصوصی، اصطلاحاً به اموالی گفته می شود که توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی غیر از دولت تهیه شده و تحت تسلط مالکانه ایشان باشد.
ب- اموال دولتی، به اموالی اطلاق می شود که توسط دولت تهیه شده و تحت تسلط مالکانه او باشد والا غیر، مگر آن که با اجازه دولت و به عبارت دیگر، اموالی که از بودجه عمومی کل کشور تهیه و در اختیار قوای مقننه، قضاییه، مجریه، شورای نگهبان، موسسات و شرکت های دولتی می باشد اموال دولتی است .^[۴۴]
مانند: پادگان ها، سلاح و مهمات یگان های مسلح، ساختمان وزارتخانه ها، وسایل نقلیه و سایر وسایل متعلق به ارگانهای دولتی .
بعضی از اموال اگر چه توسط دولت تهیه نشده اند، اما بنا به اجازه ای که تهیه کننده آن ها به دولت داده و یا به جهت ولایتی که دولت بر عموم دارد، توسط دولت اداره می شوند و تحت تسلط مالکانه دولت قرار می گیرند. مثل بعضی بناها که توسط اشخاص تهیه ولی به قصد استفاده عمومی در اختیار دولت قرار می گیرند و دولت نسبت به آنها مجاز به هر گونه تصرف مالکانه است و یا مثل راه ها، رودخانه ها، جنگل ها و… که مشخصاً توسط کسی تهیه نشده اند، ولی به جهت ولایتی که دولت دارد، این اموال متعلق به همه ی مردم محسوب می شود و توسط دولت اداره می شوند و دولت نسبت به آنها، مجاز به هرگونه تصرف مالکانه می باشد.
به هر حال چه اموال توسط اشخاص تهیه شده و برای استفاده عموم در اختیار دولت قرار گرفته باشد و چه خدادادی متعلق به همه ی مردم باشند، اصطلاحاً به اینگونه اموال، اموال عمومی گفته می شود و در حکم اموال دولتی می باشند، زیرا هر گونه دخل و تصرف در آنها یا باید توسط دولت و یا با اجازه دولت باشد. لذا ماده ۲ از آیین نامه اموال دولتی مصوب ۱۳۷۲ هیئت وزیران نیروهای تعریف اموال دولتی مقرر می دارد: ((اموال دولت اموالی است که توسط وزارتخانه، موسسات و یا شرکت های دولتی خریداری می شود و یا به هر طریق دیگر به تملک دولت بر می آیند)).
بند پنجم: نتیجه مجرمانه
جرم اختلاس با عنایت به مواد ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م. و ۵ قانون تشدید و عناصر تحقق آن از جمله جرائمی است که حصول نتیجه که همانا برداشت و تصاحب مال می باشد ضروری است، که در نتیجه این عمل نفعی عاید شود اعم از اینکه این نفع مستقیماً به کارمند برسد یا شخص ثالث. لذا عدم بر آورده شدن این قید موجب عدم تحقق جرم می گردد. برای تحقق بعضی جرائم صرفاً وقوع یک رفتار مجرمانه کافی است لذا چون تحقق رفتار مادی مجرمانه مساوی با تحقق جرم است، به اینگونه جرائم اصطلاحا جرم مادی صرف یا جرم مطلق می گویند. مانند جرم اهانت؛ که به محض استعمال الفاظ رکیک نسبت به دیگری، اهانت تحقق پیدا می کند.
اما برای تحقق بعضی جرائم، لازم است که علاوه بر وقوع رفتار مجرمانه نتیجه مجرمانه ای هم محقق شود، یعنی برای تحقق اینگونه جرائم صرفاً تحقق رفتار مجرمانه- اگر چه لازم است ولی- کافی نیست. بلکه لازم است که نتیجه مجرمانه رفتار نیز محقق گردد تا جرم تحقق یافته تلقی شود. و متهم مستحق مجازات باشد. چون تحقق این گونه جرایم علاوه بر وقوع رفتار مجرمانه، مقید به تحقق نتیجه مجرمانه نیز می باشد، علیهذا به اینگونه جرائم اصطلاحاً جرایم مقید گفته می شود. مانند: قتل، که برای تحقق آن علاوه بر رفتار مجرمانه متهم(زدن) لازم است نتیجه مجرمانه آن هم که همانا مرگ مجنی علیه است، تحقق یابد. والا اگر کسی فقط دیگری را بزند اما مجنی علیه فوت نشده باشد، جرم قتل تحقق نیافته است. اگرچه عمل ارتکابی توسط متهم تحت عنوان ایراد ضرب قابل پیگیری است.
جرم اختلاس از جمله جرایم مقید محسوب می شود. زیرا برای تحقق آن علاوه بر اینکه لازم است که متهم فعل یا عمل((برداشت یا تصاحب)) را انجام داده باشد، نیاز است که نتیجه مجرمانه آن عمل که همانا برداشت و تصاحب مال است نیز تحقق یافته باشد. والا اختلاس تحقق نیافته است و مرتکب را نمی توان به عنوان مختلس تحت تعقیب و مجازات قرار داد. بنابراین اگر کارمندی که قصد اختلاس اموال و وجوه تحویلی را دارد موفق به برداشت و تصاحب آن نشود و به تعبیر دیگر بنا به عللی که خارج از اراده او می باشد جرم ناتمام مانده باشد، عمل وی صرفاً به عنوان شروع به اختلاس قابل تعقیب می باشد مانند انبارداری که قصد خارج کردن مقداری از اموال را دارد و مقابل درب انبار مشغول بارگیری است از طرف مأمورین دستگیر شود و یا تحویلدار بانک که مقداری از وجوه تحویلی را در کیف خود گذاشته است قبل از خروج از بانک توسط رئیس بانک دستگیر شود. در چنین مواردی که نتیجه مورد نظر حاصل نمی شود بحث شروع به اختلاس مطرح می شود که در قسمت های بعدی به بررسی آن می پردازیم.
نتیجه مجرمانه اختلاس این است که مرتکب در اثر رفتار مجرمانه خود (برداشت و تصاحب مال مورد اختلاس)، خود یا دیگری را من غیر حق منتفع و صاحب مال موضوع اختلاس را متضرر کرده باشد، زیرا که مثلا: اگر تصاحب مال را برای خودش انجام یافته باشد، ولی من غیرحق منتفع و صاحب مالی نشده باشد و از طرف کسی هم به عنوان صاحب مال متضرر نشده باشد، اختلاس واقع نشده است. چون که در چنین مواردی ممکن است صرفاً حقوق و مزایای خودش را برداشت و تصاحب کرده باشد. بنابراین نه من غیر حق منتفع شده و از طرفی نه کسی به عنوان صاحب مال متضرر شده است .
جرم اختلاس به عنوان جرم آنی (فوری) محسوب می شود. زیرا وقتی عنصر مادی جرم در یک لحظه واقع شود، جرم آنی است.^[۴۵] لذا اگر چه ممکن است عناصر تشکیل دهنده جرم اختلاس در زمان های متفاوت واقع شوند ولی لزوماً رفتار مجرمانه و نتیجه مجرمانه آن در یک زمان وقوع می یابند. مثلاً اگر کارمند یک اداره دولتی ماه ها قصد و اراده کرده باشد تا مالی را که حسب وظیفه اداری به او سپرده شده من غیر حق به نفع خود تصاحب کند و چگونگی تصاحب آن را هم طراحی کرده باشد و حتی برای آن که مسئولین اداره به این اقدام خائنانه او واقف نشوند اسنادی را هم جعل کرده باشد، مع الوصف هنوز اختلاس محقق نشده است، اما اگر نهایتاً در یک فرصت مناسب مال مورد نظرش را مخفیانه و به دور از چشم مسئولین و سایر کارکنان اداره متبوعش از اداره خارج کند، در این زمان به تصاحب وی در آمده است و از لحظه ای که تصاحب (رفتار مجرمانه) واقع شده، انتفاع من غیر حق کارمند مذکور و اضرار صاحب آن (نتیجه مجرمانه) نیز تحقق یافته است. علیهذا چون رفتار مجرمانه و نتیجه مجرمانه در یک لحظه واقع شده اند، به همین لحاظ، جرم اختلاس از جمله جرایم آنی به شمار می آید.
شعبه ۶ دیوانعالی کشور نیز در رأی ۲۹۷ مورخ ۹/۱۰/۱۳۲۷ خود جرم ((خیانت در امانت)) را مستمر تشخیص نداده و عنوان میکند که جرم مستمر در موردی صادق می باشد که عمل ارتکابی هر آن موجود بوده و ادامه داشته باشد و این عنوان در اتلاف و یا تصاحب مال غیر که به محض ارتکاب منتفی می گردد صحیح نیست .^[۴۶]
گفتار سوم: عنصر معنوی
اختلاس از جرائم عمدی است و رکن معنوی این جرم عبارت است از علم مرتکب به عدم استحقاق خود و عمد او نسبت به عمل ارتکابی. در جرم اختلاس، مرتکب، هم باید عالم به این نکته باشد که مال به خود او تعلق ندارد و هم اینکه قصد خاص تصاحب اموال را داشته باشد .^[۴۷]
در یکی از آراء دیوان کشور در این مورد چنین آمده است: ((تنها وجود کسر در وجوه ابواب جمعی که ممکن است این کسری جماعت دیگری غیر از اختلاس داشته باشد و همچنین عّجزِ جمع دار از اثبات دعوی فقدان، هیچ یک ملازمه با اختلاس ندارد، بلکه اصولاً دادگاه باید اقدام متهم به اختلاس را احراز نماید)).
مرحوم دکتر پاد در زمینه عنصر معنوی جرم اختلاس چنین می نویسد:
((اختلاس یک جرم عمدی است لذا از بین رفتن پول یا مال متعلق به دولت یا اشخاص که در ید امانی کارمند است اگر معلول بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا غفلت یا اشتباه او در محاسبه و توزین و غیره باشد آن را نمی شود اختلاس گفت، زیرا آن قبیل کسری ها به موجب رسیدگی هایی که به عمل می آید حل و فصل می شود و به علاوه ممکن است موجب مسئولیت ادرای یا انتظامی کارمند گردد، لذا در موردی که مال یا وجه از اموال و وجوه دولتی یا شخصی به وسیله کارمندی که وجه یا مال دولت را به لحاظ سمت و شغلش نهاده شده است، موجب تحقق جرم اختلاس است)).
اداره حقوقی قوه قضاییه نیز در این زمینه در نظریه ۱۴۵۹/۷ مورخ ۱۳/۶/۱۳۷۰ در این مورد چنین ابراز داشته است: مأمورین و مستخدمین دولتی که اموال و وجوه و یا سایر اشیاء دولتی متعلق به بیت المال که بر حسب وظیفه به ایشان سپرده شده است، هر گاه اموال مذکور را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مشمول مقررات قانون تشدید خواهند بود و در صورت عدم احراز سوءنیت وقوع جرم و یا اتلاف غیر عمدی با توجه به مسئولیت ناشی از امانت و مقررات قانون مسئولیت مدنی و سایر قوانین موضوعه با آن رفتار خواهد شد به طور مثال تضییع اموال و وجوه دولتی به علت اهمال یا تفریط، در اجرای قسمت اخیر ماده ۵۹۸ ق.م.ا. مستوجب شلاق تا ۷۴ ضربه به علاوه بر جبران خسارت وارد است.
در خاتمه مبحث عنصر معنوی جرم اختلاس، ذکر دو نکته ضروری است:
۱ـ تبصرۀ ۱ ماده ۵ قانون تشدید… مقرر داشته است:
در صورت اتلاف عمدی، مرتکب علاوه بر ضمان به مجازات اختلاس محکوم می شود. متن این تبصره تا حدی مبهم است، اما به نظر می رسد منظور از مرتکب، کارمند یا مأموری است که اموال بر حسب وظیفه در اختیار وی قرار گرفته است و این شخص بدون آنکه آنها را به نفع خود برداشت یا تصاحب نماید، عمداً و از روی سوءنیت مبادرت به تلف کردن آنها می کند.
همچنین مشخص نیست که کلمه اموال فقط اختصاص به مال دارد یا شامل وجوه و اسناد و حوالجات و سهام هم می شود (هرچند همۀ این مصادیق دارای مالیت هستند)، زیرا در ق.م.ا. برای اتلاف اسناد دولتی یا اتلاف سایر اسناد که نزد مأمورین دولت است، مواد قانونی خاص مانند مواد ۵۴۴ و ۵۴۵ و۶۸۱ و۶۸۲ پیش بینی شده است.
به نظر می رسد در مواردی که ماده خاصی در ق.م.ا. وجود دارد، مثل اتلاف اسناد دولتی باید موضوع را مشمول همان ماده دانست و قایل به خروج از شمول تبصره ۱ ماده ۵ قانون تشدید… باشد. پس می توان گفت در هر جا که در قانون، در مورد اتلاف و از بین بردن عمدی اموال یا اسناد، ماده قانونی خاصی وجود نداشت موضوع مشمول تبصره ۱ ماده ۵ است. این تبصره در حقیقت بیان کننده جرمی است که در حکم اختلاس است زیرا ارکان تشکیل دهنده اختلاس را ندارد ولی مرتکب به مجازات اختلاس محکوم می شود. برای تعیین مجازات نیز باید به ارزش مال تلف شده توجه کرد و با توجه به میزان قیمت آن مجازات مرتکب را تعیین نمود.
۲- ماده ۱۶-۴۳۲ قانون جزای فرانسه برای جلوگیری از هرگونه مسامحه و اهمال مأمورین در حفظ وجوه یا اموالی که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است چنین مقرر داشته است:
موقعی که اتلاف یا تخریب یا برداشت یا تصاحب غیر قانونی به وسیله شخص ثالث از اموالی که در ماده قبل(۱۵-۴۳۲) گفته شد ناشی از مسامحه شخص امین یا مقام عمومی یا عهده دار یکی خدمت عمومی یا یک حسابدار عمومی باشد، این شخص مجازات می شود به ۱ سال حبس و ۱۰۰ هزار فرانک جزای نقدی.^[۴۸]
مبحث دوم: شیوه های مداخله در اختلاس
شیوه های مداخله در اختلاس به صورت شرکت یا معاونت محقق می شود. شرکت و معاونت در اختلاس تابع اصول کلی مربوط به شرکت و معاونت در جرم است که در مواد ۱۲۵ و ۱۲۶ ق.م.ا. ذکر شده است.
گاهی جرم توسط یک نفر و بدون دخالت و تاثیر دیگران تحقق می یابد، که در اینصورت مرتکب بعنوان(( مباشرجرم)) تحت تعقیب و مجازات قرار می گیرد. اما گاهی وقوع جرم مستند به عمل دو یا چند نفر میباشد که مستقیماً و بدون واسطه عنصر مادی جرم را محقق کرده اند. عمل ارتکابی توسط اینگونه افراد اصطلاحاً ((شرکت در جرم)) نامیده می شود و هر یک از ایشان بنا به صراحت ماده ۱۲۵ ق.م.ا. مانند فاعل مستقل آن جرم تحت تعقیب و مجازات قرار می گیرند. فرض سوم اینست که گاهی فرد یا افرادی مباشرتاً و یا مشارکتاً مرتکب جرم یا جرائمی می شوند و تحقق عنصر مادی جرم مستقیماً بواسطه عمل آنان بوده، اما کس یا کسانی نیز غیر مستقیم در رابطه با وقوع جرم تأثیر داشته اند و به نحوی مباشر یا مباشرین جرم را مساعدت کرده اند، که اینگونه افراد اصطلاحاً ((معاون جرم)) نامیده می شوند.
گفتار اول: شرکت در اختلاس
به طور کلی عنصر مادی شرکت در جرم انجام عملیاتی است که جرم را مستند به عمل شریک می سازد و عنصر روانی شرکت در جرم عبارت است از علم و اطلاع شریک نسبت به ماهیت جرم ارتکابی است و برای تحقق آن شخص باید دارای همان عنصر روانی مباشر یعنی سوءنیت عام و خاص باشد.
بنابراین شریک جرم اختلاس باید درحین ارتکاب عمل، عمد در کمک به مباشر را داشته باشد و در عملیات اجرای جرم نیز شرکت نماید.
ماده ۱۲۵ ق.م.ا. مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ در مورد شریک جرم چنین مقرر می دارد: هر کس عاملاً و عامداً با شخص یا اشخاص دیگر در یکی از جرائم قابل تعزیر یا مجازاتهای باز دارنده مشارکت نماید و جرم مستند به عمل همه آنها باشد خواه عمل هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد خواه نباشد و خواه اثر کار آنها مساوی باشد خواه متفاوت، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود.