است، حتی اگر متصرف فعلی مدعی مالکیت ملک باشد.^[۲۷] قانونگذار در واقع، به منظور ایجاد ثبات و امنیت اجتماعی به تصرف قانونی احترام گذاشته و حمایت خود را از آن دریغ نکرده تا ضعیفترها بتوانند زیر سایه عدالت توزیعی با آرامش زندگی کنند.^[۲۸] زیرا ماهیتأ رفع تصرف توأم با اقداماتی است که ممکن است به آرامش و نظم عمومی آسیب رسانده و باعث هرج و مرج گردد. پس قانونگذار حقی برای اشخاص قائل نشده، تا راساً قادر باشند دیگران را را از حق تصرف ممنوع نمایند. حتی مالک ملک هم از این قاعده مستثنی نگردیده تا حقوق متصرف را تضیع نماید.^[۲۹]

به هرحال، تصرف عدوانی می تواند باعث فوت منفعت گردد. به عنوان مثال زمانی که زارع زمینی که قصد زراعت در مزرعه تحت تصرف خود را دارد و احدی با تصرف عدوانی از این امکان بالقوه جلوگیری می کند در حقیقت از بالفعل شدن و به دست آمدن محصول ممانعت بعمل آورده و بدین وسیله باعث فوت منفعت می گردد. همچنین است زمانی که شخصی ملک دیگری را تصرف و از آن ملک جهت سکنی یا فعالیت تجاری استفاده می کند .
۲-۱-۲-ممانعت از حق
باتوجه به ماده ۱۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی دعوای ممانعت از حق عبارت است از: «تقاضای کسی که رفع ممانعت از حق ارتفاق یا انتفاع خود را در ملک دیگری بخواهد.» بعنوان مثال، اگر شخصی سالها آب مورد نیاز زمین کشاورزی خود را از مجرای آبی تأمین نموده که از ملک دیگران عبور کرده، اما مجاورین از گذراندن این مجری ممانعت نمایند و با ممانعت از اجرای این حق باعث از بین بردن منفعتی به ضرر صاحب آن شوند، فوت منفعت باعث ضمان ممانعت کنندگان می باشد.
۲-۱-۳-مزاحمت
برخلاف ممانعت از حق که عمل فاعل به طور کلی، مانع می گردد تا متصرف از حق خود استفاده کند. مزاحمت فعلی است که با اخلال جزئی در تصرف بی آنکه امکان بهره مندی از متصرف را سلب و غیر ممکن سازد، وی را از انتفاع کامل و مطلوب محروم می سازد؛ مثلاً اگر شخصی پنجره ای در ملک خود به طرف ملک مجاور باز کند و یا ناودان خود را طوری قرار دهد که آبریز آن از ملک مجاور بگذرد، متصرف ملک مجاور می تواند علیه او دعوای مزاحمت اقامه کند^[۳۰].
در این دعوا نیز دادگاه تصرف بدون مزاحمت سابق خواهان و مزاحمت فعلی خوانده را مورد توجه قرار داده و تنها احراز این دو امر که بدون رضایت خواهان و به غیر وسیله قانونی صورت گرفته را دنبال می کند.^[۳۱] مزاحمت نیز نمونه بارز فوت منفعت محسوب می گردد.
۲-۲-عدم النفع
برخی از مؤلفان حقوق در تعریف عدم النفع می گویند: ممانعت از وجود پیدا کردن منفعتی که مقتضی آن حاصل شده است؛ مانند توقیف غیرقانونی شاغل به کار، که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده است. این حقوق دان در جایی دیگر عدم النفعی را ضرر محسوب می کند که حرمان از نفعی که به احتمال نزدیک به یقین حسب جریان عادی امور و اوضاع و احوال بخصوص مورد، امید وصول به آن نفع، معقول و متقرب و مقدور بوده است.^[۳۲] برخی آنرا محروم شدن شخص از فایده مورد انتظار می دانند.^[۳۳] و برخی دیگر آنرا اینگونه تعریف کرده اند که عدم النفع حالتی است که اگر فعل خاصی اتفاق نمی افتاد، احتمال داشت نفعی حاصل شود و به متضرر برسد.^[۳۴]
۲-۳- تفویت منفعت
تقویت منفعت آن است که شخصی منفعت موجودی را از بین ببرد که می تواند ناشی از غصب باشد که ضمان آن مسلم است . اما بحث بر سر نوع دیگری از منافع است که که می تواند وجود فعلی یا حتی عرفی داشته باشد . در نتیجه اگر متقضی وجود منافعی ایجاد شود ، چون به حکم عرف و قانون چنین منافعی مال محسوب شده و در حکم موجود است. پس اگر شخصی، حتی (بدون تحقق غصب) باعث از بین رفتن آن شود می توان آنرا به جهت اتلاف امر وجودی ، مشمول تفویت منافع دانست . به بیان دیگر در این حالت و اگر فعل خاصی واقع نمی شد یا تعهد به موقع اجرا می شد آن منفعت محققأ ( منفعت محقق و مسلم ) به متضرر می رسید؛ مثل اینکه مکانیکی متعهد شده باشد که اتوبوس دیگری را در اسرع وقت تعمیر کند ولی از انجام تعهد خود سرباز زده و مدت ۱۰ روز شروع به تعمیر ماشین نکرده شکی نیست که مالک اتوبوس در این مدت ۱۰ روز از درآمد محروم شده است.
۲- ۴- تفاوت عدم النفع با تفویت منفعت
عده ای بر این باورند که باید بین دو واژه عدم النفع و تفویت تفکیک قائل شد و این غلط مصطلحی است، که دو واژه را مترادف دانسته اند . همانطور که گفته شد منافع محقق الحصول منافعی است که از عین حاصل شده و مسلم و حتمی است و در دید قانون و عرف، ۱-مال است ۲- در حکم موجود است ۳-اتلاف آن ضرر است؛ برخلاف عدم النفع که وقوع آن کاملاً جنبه احتمالی داشته و عرف آنرا نپذیرفته به همین جهت عدم تحقق آن ضرر محسوب نمی گردد ولی تقویت منفعت یک امر وجودی است و اتلاف آن ضرر می باشد . بنابراین هر جا ثابت شد مالک از وجود منافع به وسیله شخصی محروم شده است ، باید آنرا از شمول عدم النفع ( تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون ائین دادرسی مدنی ) خارج کرد زیرا همانطور که گفته شد ، منافع ممکن الحصول عدم تحقق آن ضرر نیست .
لازم به ذکر است مفهوم ضرر یک بحث موضوعی است نه حکمی و فقاهتی. بنابراین فقیه فقط احکام موضوعات را معین می کند و تعیین و تشخیص موضوعات (مثل ضرر) با عرف است . پس همین که عرف چیزی را مال شناخت و از بین بردن آن را ضرر دانست و رابطه سببیت بین ورود ضرر و فعل شخصی برقرار شد، دیگر نباید از عدم النفع سخن گفت .^[۳۵]
۲-۵- فرصت های از دست رفته
از دست دادن فرصتها را شاید بتوان دو گونه دانست: اول فرصت هائی که برای ما سود و منفعت می آفریند و دوم موقعیت هایی که برای ما دفع ضرر می کند که این خود نوعی سود تلقی می شود. این حالت مثبت قضیه است؛ یعنی در صورتی که قسمت منفی معادله را در نظر بگیریم زمانی است که فرصتی سوخت شده و باعث ضایع شدن سود می گردد و یا در مواقعی که عاملی باعث ورود زیانی می شود. در حقوق برخی از کشورها تنها از دست دادن بخت به سوی منفعت یا متوجه شدن ضرر را، بدون در نظر گرفتن درجه احتمال ورود خسارت، ضرر شناخته اند. بدین ترتیب از دست دادن چنین موقعیتی را نیز ضرر دانسته اند، اما نه به میزان از دست دادن و از بین رفتن واقعی و « میزان درجه ضرر را تابع درجه احتمال ورود آن می دانند »^[۳۶].
به رسمیت شناختن نهاد بیمه خود دلیلی بر اثبات این ادعا است که حقوق برای احتمال و بخت ورود ضرر و دستیابی به منفعت ارزش مالی قائل است. وجود احتمال، واقعیت از دست دادن امکان منفعت را از بین نمی برد و مانع از آن نیست که از دست رفتن آن ضرر به حساب آید. گرچه درجه و میزان خسارت در هاله ای از ابهام باشد باز محدودیتی برای به رسمیت شناختن این حق محسوب نخواهد شد. آنچه در این میان قابل تأمل به نظر می آید، تفاوتی است که می توان برای « منافع بالقوه » و منافع « شانسی و احتمالی ساده » قائل شد.^[۳۷]
اگر امروزه حقوق نتوانسته برای جبران خسارت عدم النفع تجویز نسخه ای اساسی ارائه دهد به این دلیل است که حقوق نمی تواند به این مقوله در چهار چوب و اسلوب کلیشه ای بنگرد و از آن یک تعریف واحدی را استنباط و حکم قاطعی را صادر نماید.
اگر پزشکی از اعزام به موقع بیمار به مراکز تخصصی امتناع ورزیده، و این عمل باعث مرگ بیمار شده و یا چنانچه تاجری به علت لغو یک پرواز خارجی از مهمترین معاملۀ تجاری خود جا مانده و در صورتی که به علت تعلل یک شرکت مسافربری فردی از رقابت تحصیلی استئنائی که سالها در انتظارش بوده بازمانده، یا در موردی که قهرمانی تمام عمر ورزشی خود را معطوف اقدامات ورود به مسابقات المپیک نموده و فردی در دورۀ مقدماتی با بهره گرفتن از مواد نیروزا او را از گرفتن مدال محروم کرده، و در جائی که وکیل با اهمال خود از رأی که امکان نقض آن در دادگاه تجدید نظر بسیار قوی بوده، از فرجه قانونی استفاده ننموده و باعث گردیده تا شخصی سرمایه زندگی خود را از دست دهد و از هستی ساقط شود. یا در وضعیتی که یک گروه مشهور موسیقی به شرکت پستی سفارش می دهند تا آلات موسیقی آنان را در مکان اجرای کنسرت تحویل دهد و شرکت از این تعهد سر باز می زند و افراد زیادی از حضور در کنسرت محروم و گروه از نفع عایدی بی بهره می ماند؛ همگی از مصادیقی است که مجال و امکان کسب منفعت یا دفع ضرر را به صورت بالقوه در زیر پوست تمثیل ها نگه داشته اند. ممکن است نزدیک به صواب آن باشد که در هر مورد خاص بسته به امکان، بضاعت، قدرت و توانائی، شرایط موجود و قضاوت عقلی و عرفی برای هر یک از فروض، فایل جداگانه ای را باز نمود تا بتوان بین عدالت و قانون توازنی برقرار کرد و به ندای درونی وجدان و افکار عمومی پاسخی مناسب داد.
ب- ضرر معنوی
۱- مفهوم زیان معنوی
بیشتر حقوقدانان زیان معنوی را اینگونه تعریف نموده اند که: صدمه به منافع عاطفی و غیر مالی است؛ مانند احساس درد و رنجهای روحی و جسمی، از بین رفتن آبرو حیثیت و آزادی و ایجاد شرمساری یا رنج ناشی از مرگ عزیزان.^[۳۸] اما واقعیت امر این است که نمی توان ارتباط بین ضرر مادی و معنوی را نادیده گرفت زیرا بسیاری از آسیب های روحی منجر به ایجاد زیان های مالی می گردد، و روابط اقتصادی شخص را تحت تأثیر قرار می دهد؛ به عنوان مثال فردی که دارای درگیری های درونی و روانی است و درون خود دائماً دچار تنش است هرگز نمی تواند فعالیت های اقتصادی خود را ساماندهی کند و اغلب اوقات برای متعادل نمودن اوضاع روحی، شخص ناگزیر است تا متحمل هزینه های سنگین مداوا گردد. از طرف دیگر در بیشتر موارد ضرر مادی توأم با افسار گسیختگی، آشفتگی و افسردگی روحی است که دارای بُعد درونی، روحی و معنوی می باشد. اگرچه عده ای از حقوقدانان بر چهرۀ مالی ضرر معنوی اعتقاد ندارند و بر این باورند که زیان معنوی تأثیری بر امور اقتصادی ندارد، اما همین که ذهن معطوف و درگیر زیان مادی می گردد و اوقات تلخی برای متضرر رقم می خورد بستر زیان روحی را آماده می سازد و تا مادامی که این مانع بر داشته نشود. همچنان این آتش در زیر خاکستر باقی می ماند و این تأثر مادی خالی از تألم معنوی نخواهد بود.
۲ – پیشینه تاریخی جبران ضرر معنوی
اولین نص قانونی در رابطه با ضرر معنوی با مادۀ ۲۱۲ مکرر قانون مجازات عمومی وارد حقوق ایران شد. متعاقباً ماده ۴ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۳۲ دامنه مطالبه خسارت معنوی را وسیع تر نمود. تا در سال ۱۳۳۹ قانون آئین دادرسی کیفری به تصویب رسید و حق مطالبه ضرر و زیان معنوی به روشنی در آن قانون تدوین گردید. در بند ۲ ماده ۹ این قانون مطالبه خسارت مزبور به رسمیت شناخته شد و زیان معنوی را شامل کسر حیثیت و اعتبار اشخاص و صدمات روحی می دانست. در نتیجه هردو خسارت حیثیتی و روحی قابل مطالبه بود و بی شک هر متضرر از جرمی اجازه می یافت تا به تبع طرح دعوای کیفری، جبران خسارت معنوی وارده برخوردار را به عنوان ضرر و زیان ناشی از جرم از دادگاه رسیدگی کننده مطالبه کند.
به رغم آنچه گذشت، هنوز این تردید وجود داشت که آیا جبران خسارت معنوی تنها به عنوان ضرر و زیان ناشی از جرم قابل مطالبه است یا جبران هر گونه خسارت معنوی را هر چند منشاء مجرمانه نداشته باشد را نیز می توان از دادگاه خواست. تصویب قانون مسئولیت مدنی ۱۳۳۹به این تردیدها خاتمه داد و قانونگذار در مواد متعددی^[۳۹] خسارت معنوی را قابل مطالبه اعلام نمود. هر چند بعد از تصویب این قانون دعاوی جبران خسارت معنوی رو به فزونی نهاد اما عدم تصریح مقنن به قابل مطالبه بودن صدمات روحی این شبهه را ایجاد می نمود که با توجه به ماده ۹ قانون آئین دادرسی کیفری، جبران خسارت معنوی تنها در صورتی قابل مطالبه است که ناشی از جرم باشد.
در مقابل اکثر حقوقدانان با جمع مواد قانونی آئین دادرسی کیفری و قانون مسئولیت مدنی، منحصر کردن مطالبه خسارت صدمات روحی به ضرر و زیان ناشی از جرم را موجب دوگانگی در نظام حقوقی دانسته و قائل به تسری قانون مسئولیت مدنی به اینگونه خسارت ها شدند. اما پس از انقلاب قانونگذار با ذکر در قانون اساسی^[۴۰] این نوع ضرر را قابل مطالبه دانست و با توجه به برتری قانون اساسی نسبت به قوانین عادی حقوقدانان کماکان حکم قانون اساسی را لازم الاتباع می دانند. اما بعد از تصویب قانون مطبوعات مورخ ۱۴/۸/۱۳۶۴ شورای نگهبان در بند ۱۰ نظریه خود در مورد تبصره ۱ ماده ۳۰ طرح قانون مطبوعات که بیان می داشت. « در موارد فوق شاکی (اعم از خصوصی یا حقوقی ) می تواند برای مطالبه خسارت مادی و معنوی که از نشر مطالب مزبور به او وارد آمده به دادگاه صالحه شکایت کند و دادگاه مکلف است نسبت به آن رسیدگی و خسارت را معین، مورد حکم قرار دهد »، اعلام داشته، « در تبصره یک ماده سی طرح خسارت معنوی مجاز و دادگاه مکلف به رسیدگی به آن شده است. تقویم این خسارت به مال مغایر شرع است لذا رفع هتک و توهین که به شخص شده به طور مناسب با آن در صورت مطالبه ذی حق است ».
بدین وسیله خسارت معنوی در سایر مواد قانونی^[۴۱]، از عداد ضرر و زیان های قابل مطالبه خارج شد. به رغم ادامه این روند قانونگذاری که ظاهراً بیانگر این امر است که جبران خسارت معنوی در حقوق کنونی ایران پذیرفته نیست ولی با اندک تأملی پی می بریم که مقصود شورای نگهبان بر این پایه استوار است که مطالبه خسارت معنوی با ابزار مادی و پول خلاف شرع و قابل مطالبه نمی باشد و اگر خسارت معنوی به طرق دیگر جبران شود، امکان مطالبه آن منافاتی با شرع ندارد. مضافاً اینکه دین اسلام برای حفظ کرامت انسانی ارزش ویژه ای قائل شده و غیرشرعی دانستن جبران ضرر معنوی نمی تواند هیچ توجیه قانع کننده ای داشته باشد.
البته این نظر شورای نگهبان ریشه در نظر فقها داشته و ایشان کسر اعتبار و صدمات روحی و آبروئی را با پول قابل تقویم ندانسته و از موجبات اعادۀ حیثیت^[۴۲] نمی دانند و استفاده از این وسیله را در ازاء آبروی ریخته شده و حیثیت بر باد رفته توهین به کرامت انسانی می دانند. در مقابل اکثریت حقوقدانان اعتقاد دارند گرچه پرداخت ضرر و زیان اعادۀ حیثیت نمی نماید اما تا اندازه ای التیام بخش آلام و رنج هائی است که متضرر تقبل نموده و از بار آثار بجا مانده می کاهد و قابل توجیه است که به عنوان ابزار تکمیلی از آن استفاده شود. صرف نظر از مشروعیت یا عدم مشروعیت جبران خسارت معنوی با پول، روش های دیگری برای جبران این خسارت و قوانین پیش بینی شده است که شورای نگهبان به نظر نمی رسد مخالفتی با آنها داشته باشد.^[۴۳]
۳- مصادیق خسارت های معنوی
بند ۲ مادۀ ۹ قانون آئین دادرسی کیفری، در مقام بیان زیانهای قابل مطالبه بر آمده است.^[۴۴] ماده یک قانون مسئولیت مدنی نیز با عبارت عام : « … هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده … » این تعریف را کامل می نماید^[۴۵]. اما در اینجا دو مورد از زیان های معنوی مورد اشاره قرار می گیرد: نخست، ضررهائی جسمی که باعث بروز خسارت معنوی می گردد، و دوم تعرض های وارده بر مالکیت فکری.
۳-۱- صدمات جسمی و جانی
صدمۀ جسمی و بدنی زیانی است که دارای هر دو چهرۀ مادی و معنوی بوده و به طور قطع ورود صدمه به پیکر انسان علاوه بر آسیب جسمی پیامدهای معنوی را در پی داشته که باعث اختلال و صدمات روحی می گردد و در حقیقت زیاندیده با آسیب جسمی هم سرمایۀ مادی و هم سرمایه معنوی خود را در معرض تضییع می بیند^[۴۶]؛ به عنوان مثال، پاشیدن اسید به صورت شخص هم می تواند باعث خسارت مادی (هزینه سنگین مداوا ) باشد و مضافاً باعث خسارت معنوی (از بین رفتن زیبائی او شود). این قضیه در مورد شخصی که بر اثر صدمه بدنی از تأمین هزینه ها و مخارجی که در صورت سلامت به دست می آورده نیز صادق است. بی تردید عدم توجه به چنین مسئله مهمی خود نوعی بی اعتنائی به حقوق زیاندیده است.
اولین سؤالی که در این زمینه ممکن است به ذهن متبادر شود این است که آیا این مالی را که برای جبران خسارت بدنی از سوی شارع مشخص شده، مبلغ مقطوعی است که صرف آسیب مقرر شده و هیچ گونه توجهی به زیان های مادی و معنوی دیگر ندارد یا اینکه زیاندیده در مواردی که اثبات شود مازاد بر دیه متحمل ضرر گردیده جبران آن محلی از اعتنای قانون می باشد.
در رابطه با ابهاماتی که در خصوص جبران معنوی ناشی از صدمات بدنی (خسارت مازاد بر دیه) مطرح شده می توان قائل به این نظریه بود که بنای شارع، تشریع اصل دیه بوده است؛ چنان که آیه ۴ سوره نساء بیانگر این واقعیت می باشد. اما انحصار جبران تمام خسارت به وسیله پرداخت دیه قابل تامل است. ضمن اینکه خسارت معنوی که ممکن است زیاندیده مطالبۀ آنرا بنماید از امور مستحدثه می باشد. اما از طرفی با تکیه بر مبانی فقهی می توان ادعا نمود که قواعد مهم لاضرر، نفی عسر و حرج و قاعدۀ اتلاف می توانند پرداخت خسارت مبلغ مازاد بر دیه را توجیه نمایند.^[۴۷]
۳-۲- تضییع حقوق مالکیت فکری
موضوع حقوق مالکیت فکری که ریشه در هنر ادبیات و ابتکارات بشر داشته بحث تازه ای نیست . و قدمت آن به درازای عمر بشریت است. چرا که انسان در هیچ مقطعی از این قدرت غافل نمانده و همیشه از آن به عنوان ابزاری برای پیشبرد اهداف خود بهره جسته است .
امروزه در خصوص اهمیت مالکیت فکری، در سطوح ملی و بین المللی بحث و تبادل نظر فراوانی صورت گرفته ، اما گویا هرچه دامنه پیشرفت علم و تکنولوژی وسعت می یابد به همان اندازه بر مشکلات این نوع مالکیت افزوده می شود. ارتباطات از طریق شبکه های جهانی و اینترنتی و امکان دسترسی ساده به اطلاعات و سوء استفاده ها از برخی از ابتکارات و اختراعات نمونه هائی از این معضلات اند .
۳-۲-۱- مفهوم مالکیت فکری
درمورد حقوق مالکیت فکری تعاریف مختلفی بیان شده که اغلب جامع و مانع به نظر نمی رسند بلکه غالباً ترجیح داده شده تا به جای تعریف، مصادیق آن ذکر شود. اما شاید بتوان حقوق مالکیت فکری را این گونه تعریف کرد: حقوقی است که نحوه حمایت و استفاده از دستاوردهای فکری بشر را تعیین می کند . مقصود و منظور از مالکیت فکری، حقوقی است که نشات گرفته از فکر ، اندیشه و قوه تعقل انسان باشد. برخی از حقوق دادنان، حقوق معنوی را چنین تعریف کرده اند: «حقوقی است که به صاحب آن اختیار و اجازه می دهد تا به انحصار از منافع و شکل خاص انتفاع از فعالیت و فکر انسان استفاده کند.» ^[۴۸] برخی نیز در تعریف آن آورده اند: عبارت است از حقوقی که دارای ارزش اقتصادی و قابل داد و ستد بوده اما موضوع آن شیء معین مادی نیست بلکه فعالیت و اثر فکری انسان است.^[۴۹]همچنین می توان گفت، «حقوق مالکیت معنوی در معنای وسیع کلمه عبارتست از حقوق شناسی از آفرینش ها و خلاقیت های فکری در زمینه های علمی ، صنعتی و ادبی و هنری.»^[۵۰] می توان تعریف کلی تری نیز ارائه داد و گفت: این حق مجموعه ای از قوانین و مقررات است، که در یک کشور دامنه و شمول یک اثر یا نحوه عملکرد یک فعالیت را تعیین می کند؛ به تعبیری گسترده تر مقررات و قوانین حق مشخص می کند چه افرادی دارای این نوع حقند و در یک دوره زمانی تا چه مدتی از این حق بهره مندند و همچنین حدود و مقررات مربوط به احراز و انتقال آن را مشخص می کند^[۵۱].
باتوجه به تعاریف فوق آنچه در همه تعاریف مشترک است، این است که مالکیت های معنوی مالکیت های عینی و ملموسی نیستند و یکی از آثار مترتب بر این ویژگی آن است که نقض این مالکیت نیز می تواند سهل تر از نقض حقوق مالکیت های عینی صورت پذیرد. نتیجه دیگر مترتب بر این امر است که نمی توان قاعده حاکم بر اموال در حقوق بین الملل خصوصی و تعارض را درمورد آنان اعمال نمود و باید به دنبال قاعده دیگری بود که استثناء بر قاعده اموال باشد.^[۵۲] به موجب قاعده، اموال در تعارض قوانین ایران تابع قانون محل وقوع خود هستند.^[۵۳]
۳-۲-۲- انواع حقوق مالکیت معنوی
ماده ۲ معاهده تاسیس سازمان جهانی مالکیت فکری فهرست جامعی از موضوعاتی که تحت حمایت حقوق مالکیت فکری هستند را نام برده که عبارتند از: آثار ادبی و هنری ، علمی ، اجراهای هنرمندان آثار نمایشی ، آوا نگاشت ها و سازمان ها ضبط و پخش ، اختراعات در تمامی زمینه های تلاش های انسانی ، کشفیات علمی، طرح های صنعتی، علائم تجاری، مبدا جغرافیایی کالا، حمایت در برابر رقابت غیرعادلانه ، و تمامی حقوق دیگری که ناشی از فعالیت فکری در زمینه های صنعتی ، علمی ، ادبی و هنری هستند . به اختصار می توان گفت که مالکیت مشتمل بر دو رکن اساسی مالکیت صنعتی و مالکیت، ادبی- هنری می باشد.
۳-۲-۲-۱-مالکیت صنعتی
این نوع مالکیت از اختراعات صنعتی ، علائم تجاری حق کسب و پیشه در تجارت و … حمایت و محافظت می کند.
۳-۲-۲-۲- مالیکت ادبی- هنری
حق مؤلف یا مالکیت ادبی و هنری مربوط به آفرینش های فکری در زمینه ادبیات ، موسیقی و هنر می باشد. در تعریف حق مؤلف یا مالکیت ادبی و هنری می توان گفت که مالکیت ادبی و هنری ، حق پدید آورندگان آثار ادبی هنری و علمی در نامیده شدن اثر به نام او و نیز حق انحصاری وی در تکثیر ، تولید ، عرضه، اجراء و بهره برداری از اثر خود است؛ به عبارت دیگر حق مؤلف یا کپی رایت یک اصطلاح حقوقی و عبارت است از حقوقی که به ابداع کنندگان آثار ادبی و هنری تعلق می گیرد.^[۵۴]
در نتیجه باتوجه به تعریف به عمل آمده حق مؤلف دو نوع حق معنوی و مادی برای او ایجاد می نماید: حق معنوی او حقی است که خلق کننده را قادر می سازد که نسبت به اثر خود دارای اختیاراتی باشد. مثلاً خود او می تواند اجازه انتشار یا منع را صادر کند و یا جلوی تغییر یا تحریف آنرا بگیرد . در حالی که حق مادی جنبه بهره برداری مالی و تحصیل منفعت تجاری را برای او ایجاد می کند؛ مثل حق فروش اثر و امتیاز آن.
در حقیقت هدف از مالکیت ادبی و هنری ، حمایت و حفاظت از آثار ادبی ، هنری و علمی متعلق به اشخاص می باشد. برخی از حقوقدانان به جای اصطلاح مالکیت ادبی و هنری از اصطلاح حق مؤلف استفاده می کنند. هرچند در نگاه اول به نظر می رسد که حق مؤلف ، ترکیب ترکیب جامعی برای مالکیت ادبی و هنری نیست و عنوان مؤلف، بیشتر برای نویسندگان به کار می رود و ما بطور مثال عکاس یا مجسمه ساز مؤلف نداریم، اما این مشکل به پیشینه تاریخ حقوق فکری بر می گردد ، چرا که در ابتدا ، تنها کتاب ها و نویسندگان آن در زیر چتر حمایتی این قانون قرار گرفتند و به تدریج دامنه شمول آن با پیشرفت جوامع ، دیگر خلقیات و ابداع و ابتکارات بشری را هم در بر گرفت . ^[۵۵]
۳-۲-۳- جایگاه مالکیت فکری در حقوق ایران
در قوانین ایران حمایت از حقوق مالکیت صنعتی دارای سابقه طولانی است و قوانین متعددی در رابطه با این نوع مالکیت به تصویب رسیده است. اولین قانونی که در ایران با مالکیت صنعتی به تصویب رسیده به قانون ۱۳۰۴ بر می گردد. در سال ۱۳۱۰ نیز باتوجه به شرایط و احتیاجات زمان ، قانون ثبت علائم و اختراعات در ۵۱ ماده به تصویب مجلس وقت رسیده است . این قانون دارای آئین نامه جامعی است . قانون حمایت از پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه ای در سال ۱۳۷۹ در ۱۷ ماده به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است . آئین نامه اجرائی این قانون بعد از سه سال به تصویب رسید. جدید ترین قانون در این خصوص، قانون حمایت از نشانه های جغرافیایی است که در سال ۱۳۸۳ به تصویب رسیده است . اولین رویکرد قانونی درمورد مالکیت های ادبی و هنری در مواد ۲۴۵ الی ۲۴۸ قانون جزا مصوب ۱۵/۵/۱۳۱۰ صورت گرفت .
در سال ۱۳۴۸ با تصویب قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مکتب ادبی و هنری به رسمیت شناخته شد. در این قانون به برخی آثار از جمله ترجمه کتاب یا جزوات و نشریات توجه نشده بود . برای رفع این نقصیه در سال ۱۳۵۲ قانونی تحت عنوان ترجمه و تکثیر نشریات و آثار صوتی به تصویب رسید.^[۵۶]
۳-۲-۴- نقص های قانونی
کنفرانسها، خطابه ها، نطقها و دفاعیات وکلا و … در قوانین حق مؤلف برخی کشورها از جمله فرانسه صریحاً مورد حمایت قرار گرفته است. طرح نمونه قانون حق مؤلف که بوسیله wipo یا سازمان جهانی مالکیت معنوی در سال ۱۹۴۷ میلادی به کشورهای در حال توسعه پیشنهاد شده نیز این آثار و نظایر آن در بند ۲ از فصل یکم به عنوان آثار مورد حمایت برشمرده است . قانون ایران از اینگونه آثار نام نبرده اما شاید بتوان باتکیه بر مدلول ماده ۱ قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان که به هر آفریننده صرف نظر از روش بیان یا ظهور و ایجاد آن اثر اطلاق می کند این آثار را نیز مشمول حمایت تلقی کرد.^[۵۷]
با بررسی پیشینه تاریخی مالکیت ادبی-هنری و گستردگی و اهمیت امروزه آن می‌توان به پیشرفت و حساسیت آن در عصر حاضر پی برد. به همین دلیل لازم است که با وضع قوانین، حمایت از آثار ادبی-هنری و … و ضمانت اجراهای ناشی از آن معین شود و مورد حمایت قانونگذار قرار گیرد تا شاید بدین وسیله از تعرضات به حقوق مادی و معنوی پدیدآورندگان آثار کاسته شود.
در ایران اغلب پدیدآورندگان از وجود مقرراتی که در جهت حمایت از حقوق آنها است، ناآگاه هستند و یا به دلیل اطلاعات نادرست یا به دلیل حفظ حیثیت حرفه‌ای خود و طولانی بودن جریان دادرسی اقدام به شکایت نمی‌کنند. به همین دلیل برای جلوگیری از نقض بی‌رویه حقوق هنرمندان و ادیبان باید پدیدآورندگان را با قوانین مالکیت ادبی-هنری آشنا ساخت و جا دارد از دولت خواست، تا چتر حمایتی خود را برای اندیشمندان و نخبگان بگستراند و بیش از پیش آنان را مورد لطف قرار داده تا شاید در حاشیه امنیت شاهد ابتکارات و نوآوری های روزافزونی در این زمینه باشیم.^[۵۸]
بند دوم- اقسام ضرر به اعتبار شخصیت زیان دیده
در بند پیشین، اقسام ضرر را به اعتبار ماهیت ضرر (مادی و معنوی) بیان نمودیم و در ادامه ضرر را از حیث شخصیت زیان دیده بررسی می نماییم.
الف- زیان وارد به اشخاص حقیقی